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河南省新乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）新中民五初字第7号 原告周洪良，男，汉族。 委托代理人秦冀川，男，汉族。 被告中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区广阳道20号。 法定代表人李文健，董事长。 委托代理人窦文志，河南鑫苑律师事务所律师。 被告中太建设集团直属辉县项目部，住所地河南省辉县文化广场工地。 负责人，于增水。 原告周洪良诉被告中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、中太建设集团直属辉县项目部（以下简称中太辉县项目部）建设工程施工合同纠纷一案，周洪良于2013年1月27日提起诉讼。本院于2013年2月1日决定受理后，在合议庭组成人员告知书上告知本案合议庭成员为朱光民、蒋雪梅、刘志飞，于2013年4月26日公开开庭审理了本案。周洪良及其委托代理人秦冀川，中太公司的委托代理人窦文志到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 周洪良诉称：2010年4月17日，于增水以中太公司名义与河南省辉县市人民政府直接签订文化广场项目总承包合同。因于增水没有自己的施工队伍，2010年8月26日，于增水以中太辉县项目部的名义与周洪良签订了一份辉县市文化广场工程内部施工承包合同，将辉县市文化广场主体建筑工程整体转包给周洪良负责施工。截止2011年4月周洪良施工队施工量为25389967元，被告共支付其工程款12254805元，后于增水采用暴力手段强迫周洪良离开施工现场，尚拖欠周洪良工程款13135162元。另有保证金5000000元，被告只退还周洪良3000000元，尚欠2000000元未退。故起诉要求被告支付拖欠的工程款13135162元、退还工程质量保证金2000000元并承担逾期支付工程款的违约责任。 中太公司答辩称：1、周洪良为中太辉县项目部聘任的普通工人，内部承包纠纷应由中太公司处理，本案非法院受理范围，应驳回周洪良的起诉。2、周洪良起诉的承包关系不存在，欠付工程款不是事实。周洪良依据的内部承包合同自始未生效也未履行，中太辉县项目部负责人于增水自己组织施工，并承担了全部施工费用。周洪良依据单方制作的决算起诉没有依据。3、周洪良诉讼请求中的保证金已经超额退回。4、因中太辉县项目部与周洪良之间不存在承包事实，故该项目部也不存在违约行为，更不应支付违约金。综上，应驳回周洪良的诉讼请求。 中太辉县项目部未发表答辩意见。 根据原被告的诉辨意见，本院归纳案件的争议焦点为：1、原、被告之间是否存在承包关系，若存在原告要求支付工程款及违约责任有无事实依据及法律依据；2、原告要求退还保证金的事实及法律依据。 周洪良在诉讼中提交的证据有：1、辉县市文化广场融资建设项目施工合同一份，证明辉县市人民政府把辉县市文化广场融资建设项目发包给中太公司。2、辉县市文化广场内部施工承包合同一份，证明该工程由中太辉县项目部发包给周洪良。3、收据一份，证明周洪良交给中太辉县项目部工程保证金5000000元。4、工程预算书一套，证明中太辉县项目部欠周洪良工程款数额。5、证明一份，证明周洪良支付回填土工程款1309104元，该款后折抵工程保证金1000000元。6、授权委托书一份，证明中太辉县项目部于增水有权代表中太公司签订工程承包合同。7、调查笔录一份，证明中太辉县项目部委托的该工程总工程师赵培新确认的工程款数额为25389967元。8、中太建设集团辉县项目函一份、工程联系单三份，证明中太辉县项目部与周洪良有业务往来，存在承包关系。9、2010年12月12日通知一份，证明目的同证据8。 中太公司对周洪良提交证据发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，该合同与周洪良无关，与本案无关，不能证明原告与中太公司之间存在建筑施工关系。对证据2，中太公司未授权中太辉县项目部设立第一工程处，也未直接设立该第一工程处，未刻制该第一工程处印章。该合同并未履行，不能证明周洪良是实际施工人。周洪良是中太辉县项目部招聘的员工，担任招聘、组织工人、采购材料职务。对证据3的真实性和证明目的均有异议，中太辉县项目部未收到该5000000元保证金，另该收据也没有于增水的签字。赵培新只是中太辉县项目部负责人于增水临时聘用人员，没有于增水的收款委托，且赵培新与周洪良系同乡、朋友，是周洪良到案涉项目工作的介绍人，其证言不具有证明效力。对证据4的真实性及证明目的均不予认可，周洪良在本案诉讼过程中提交的预算书与提交给辉县市政府、辉县市文化局文化广场指挥部的不一致，且有多处被划掉、标注否定。该工程款、工程量不属实。该证据与周洪良提交的承包合同范围不一致，正负零以下工程不属于合同范围，而该预算书几乎全部是正负零以下部分。因赵培新已于2010年9月离开案涉工程现场，此后其已不具备工程签字权，也不可能清楚工程进度，故该预算书上赵培新的签字不具有任何效力。对证据5的真实性及证明目的有异议，周洪良未交纳上述保证金，即使已经交纳，现有证据也可以印证该保证金已经超额退还。对证据6的真实性无异议，但对其证明目的有异议。该授权委托书仅限于业主与中太公司之间接洽案涉工程时使用，与本案无关，与周洪良无关。不能证明中太公司与周洪良之间受该证据约束。对证据7的真实性和证明目的均有异议，该笔录系周洪良单方制作，且周洪良与赵培新系同乡、朋友。且赵培新已于2010年9月底离开案涉项目，故该证据不具有证明效力。对证据8中太辉县项目部函没有编号，不是发给周洪良的，与周洪良无关。工作联系单被告没有收到，对上面的公章不予认可，不能证明承包关系的存在。对证据9上的中太辉县项目部确实是中太公司所设的项目部，对上边的印章也无异议，但不是发给周洪良也不是发给中太建设集团直属辉县项目部第一工程处的。 中太辉县项目部对周洪良提交证据未发表质证意见。 中太公司在诉讼中提交证据如下：1、辉县市文化广场工程内部施工承包合同一份，证明正负零以下工程不属合同范围，本案不应受理。2、周洪良工资单，证明周洪良与项目部不是承包关系，只是普通工人。3、监理日志，证明中太辉县项目部自己施工，周洪良未履行承包合同，其所作预算不属实，赵培新2010年9月离开案涉工地。4、施工日志，证明目的同监理日志。5、场地平整费用发票，证明正负零以下由中太辉县项目部施工，周洪良预算表造假。6、挖土、拉土费用票据、挖机协议、挖土协议证明正负零以下、土方不是周洪良承包，周洪良所作预算表造假。7、主材票据、人工费工资表，证明正负零以下及以上工程由中太辉县项目部进料，周洪良未总承包。8、张湘淼收据一份显示中太辉县项目部付款100000元，周洪良收据四份显示共退还周洪良工程保证金5400000元。9、周洪良提交辉县市政府及辉县市文化广场项目指挥部预算书5本，证明周洪良提交法院的预算书不属实，两次预算书均超合同范围，工程量不属实。10、周洪良提交辉县市政府、辉县市文化广场项目指挥部工程量清单，证明周洪良认可中太辉县项目部支付人工、材料款。11、照片38张，证明周洪良退出案涉项目工地时工程施工程度，周洪良预算不真实。12、石子、沙付款票据及桩基工程票据，证明案涉工程由中太辉县项目部进料及施工，周洪良未承包。13、袁二军回填土付款凭证、小挖机付款证明各一份，证明未经周洪良包给袁二军，由中太辉县项目部直接付款。14、方木、模板票据，证明由中太辉县项目部进料，周洪良未承包。15、案涉工程四区劳务分包合同一份，证明四区基础周洪良未承包，正负零以上工程未总承包。16、赵培新任免通知，证明赵培新自2010年9月底起无签字权，周洪良预算不属实。17、新乡市牧野区人民法院案件诉讼手续，证明案涉工程架子工程（正负零以上）由项目部施工，周洪良未承包。18、安阳市殷都区人民法院诉讼手续，证明案涉工程钢材由中太公司项目部购买，周洪亮未履行承包合同。 针对中太公司提交证据周洪良发表质证意见如下：证据一同周洪良提交证据，不再发表意见。证据二无周洪良本人签字，不予认可。证据三、四无周洪良方人员签字，也无任何人及单位签字盖章不予认可。证据五无原告方签字，故不予认可。对证据六，挖土工程系由被告承包给袁二军，理应由其付款。挖机协议，由于是被告自己发包的其他工程与原告无关。对证据七，由于双方在案涉内部承包合同第六条付款方式中约定由中太辉县项目部代为支付，这是中太辉县项目部应尽的义务。证据八所显示付款为工程款而非保证金。证据九无任何人签字，不予认可。证据十非周洪良提供，不予认可。证据十一证明周洪良为案涉工程的实际施工人，不能证明被告的证明目的。证据十二、十三、十四无原告方签字，不予认可，且证据十四只是票据，何时付款、付的什么款、付给谁均不清楚，不予认可。证据十五无原件，该合同是否履行与原告方无关。证据十六任免通知一份，未通知原告方，原告不予认可。证据十七、十八与本案无关，且无原告方签字，不予认可。 中太辉县项目部对中太公司提交证据未发表质证意见。 在本案审理过程中，赵培新到庭接受了调查并接受了双方当事人的询问。赵培新称，其由于增水聘任于2009年11月2日到案涉项目担任总工程师，2011年8月7日离开的案涉项目。案涉项目的总承包人是于增水，由周洪良作为分包的承包人并实际施工。赵培新对原告提交的2011年12月24日调查笔录的真实性予以认可；赵培新称2010年11月12日票号为NO.3047405的收据由其签字并加盖公章予以确认；其对2010年9月至12月及2011年2月至4月的工程预算书上的签字予以认可，最后一次签字时间是2011年6月20日，并称当时于增水与周洪良因工程款支付产生矛盾，周洪良停止施工。原告对赵培新的证言予以认可，中太公司不予认可。 在本案审理过程中，本院于2013年7月10日对辉县市人民政府派驻至案涉项目的代表刘四海进行了调查。刘四海称，案涉项目由于增水代表中太公司履行与辉县市人民政府签订的合同。周洪良大概于2010年9月份参与案涉工程的施工，是以中太建设集团第一工程处的名义施工的，与中太辉县项目部是何关系不清楚。其进场后主要负责施工，后于2011年5月1日之前离开的案涉工地，当时案涉工程正负零以下已经施工完毕，地基除案涉工程的三区、四区大楼梯之外都是由周洪良做的，后来在案涉工程二区打了几根柱子离开了工地。针对赵培新的情况称，赵培新确实在案涉工地工作，2010年6月份因赵培新与辉县市政府派驻案涉工地的指挥部意见不一，该指挥部要求撤换赵培新，但后来赵培新仍在工地工作，具体负责什么不清楚。刘四海针对工程款及保证金称，2010年年底原告因工资闹事，中太辉县项目部直接对周洪良的工人发了工资。另双方对周洪良交付保证金5000000元均予以认可，后经辉县市人民政府协调，支付周洪良3000000元。此前于增水也付给过周洪良几笔款，双方曾因其中一笔款是工程款还是保证金意见不一。原告认为上述针对刘四海的调查笔录内容属实，予以认可；被告中太辉县项目部认为基本属实，予以认可。 本院对周洪良提交证据认证意见如下：中太公司对证据1真实性无异议，予以确认。证据2符合有效证据的特征，且于增水未到庭对该合同的真实性做出说明，与对刘四海的调查笔录相互印证本院对此予以确认。证据3与赵培新、刘四海证言相互印证，予以认证。证据4系原告单方制作，且中太公司对赵培新的身份予以否认，不予认证。证据5因赵培新及刘四海证言相互印证，证明了原告支付保证金及退还保证金的情况，中太辉县项目部仅对保证金是否支付提出异议，但并未明确否认该证据的内容，本院予以认证。对证据6符合有效证据的特征，予以认证。对证据7，通过赵培新到庭就案涉工程情况所作说明，以及与对刘四海调查笔录相互印证，证明赵培新确实在案涉工地工作，但无法确认其具体从事的工作，对该调查笔录所载数据反映出中太公司应付周洪良工程款不予认证。证据8系复印件且无被告方的签字，不予认定。证据9符合有效证据的特征，予以认定。 本院对中太辉县项目部提交证据认证意见如下：对证据1因双方均有提交，予以认定。对证据2因无周洪良领取工资的签字，且其对此也不予认可，故不予认定。对证据3因均无参会人员签字，不予确认。对证据4无法确认其真实性。证据5显示案涉工程拉围墙和平整土地的情况，不能证明周洪良未进行后期施工，不予认定。证据6亦无法证明周洪良未进行后期施工，不予认定。证据7与刘四海证言相互印证，中太辉县项目部曾因与周洪良产生矛盾而直接支付部分工程款。且根据双方约定，案涉工程工人工资由中太辉县项目部代为发放，对该组证据予以认证。对证据8，因有周洪良签字并由刘四海作为见证人的收据显示，周洪良收到退还保证金3000000元，该证据与对刘四海的调查笔录内容相互印证，证明了中太辉县项目部已经退还5000000元保证金中的3000000元。对证据9无法确认其真实性，不予认证。对证据10无法确定其来源，且双方均不予认可，不予认证。对证据11的真实性予以认定。对证据12、13、14，无法充分证明中太辉县项目部的证明目的，不予认证。证据15不能证明其证明目的，不予认定。证据16与对刘四海所作调查笔录内容相互印证，能够证明赵培新工作岗位发生变更，但不能证明其离开案涉项目及其此后具体负责的工作。证据17、18与本案无关，不能证明其证明目的。 在本案审理过程中，中太公司申请对本案周洪良施工部分的造价进行鉴定。本院依法委托新乡正源造价咨询有限公司进行鉴定，该公司出具新正咨鉴（2014）第7号司法鉴定意见书一份，该鉴定意见书载明周洪良施工部分的工程造价为3840563.1元，其中基础施工及临时设施投入费用为2840563.1元，塔吊购买费用为1000000元。以上2840563.1元工程造价中未包含本工程主要施工材料费。该造价文件中扣除材料品种为：钢筋、水泥、商品混凝土、木模板、沙子、碎石及回库维修费，共计5451614.9元。土方回填及一区筏板防水工程双方都说是自己施工，故该工程造价单独列出：1、土方回填：446832.55元，2、筏板防水：261093.49元。 根据上述具有证明力的证据及庭审笔录，本院认定以下案件事实：2010年4月17日，辉县市人民政府与中太公司签订辉县市文化广场融资建设项目施工合同一份，约定由中太公司以总承包的方式对辉县市文化广场融资建设项目进行施工。中太公司授权于增水以中太公司名义参加案涉项目的洽谈、招投标活动及签订工程承包合同，并代表中太公司履行合同。于增水签署的一切有关文件和处理与之有关的一切事务，中太公司均予以承认。后于增水于2010年8月26日以中太辉县项目部名义（甲方）与周洪良为法定代表人的中太建设集团直属第一工程处（乙方）签订辉县市文化广场工程内部施工承包合同一份，约定承包方式为总承包，承包范围为该工程主体建筑物，开工日期为正负零以下完成后作为开工日期。工程承包价格为甲方按照确认的工程价款乘92%与乙方结算。付款方式：“……（2）乙方按每月完成工程量统计报表，经甲方审核确认后，支付已合格完工部分的工程款的80%；乙方向甲方报表时间每月25日前，乙方上报工程款经甲方核准后10个工作日内按约定支付相应的工程款。（3）乙方按月上报施工工人工资表给甲方，甲方审核后，从每月按上述第（2）项规定支付的工程款中代乙方发放：……”在质量及验收中约定“……8、乙方向甲方交纳600万元施工保证金，按甲方要求打入账户。乙方开工后，可以向甲方书面申请使用部分工程保证金，甲方审批后及时返还乙方。”在施工组织中约定“乙方项目经理为张湘淼、现场代表为周洪良”。在第十一条甲方责任中约定“总工程师为赵培新，职责为：1、负责协调、处理工程中一切施工技术、进度、质量监督把关、安全、清洁等规范要求，并做到文明施工。2、承担图纸变更、隐蔽工程的验收和工程量的认定有关单位签字、主要建筑材料验收、工程进度、工程质量验收、调查、所有技术资料的有关单位认定、签字工作”等。周洪良按照协议要求支付中太辉县项目部保证金5000000元，并经由中太辉县项目部总工程师赵培新签字确认并加盖印章。 周洪良按照案涉内部施工承包合同的约定进场施工，在周洪良对案涉工程施工至正负零以下及地上部分工程时，双方发生矛盾，停止施工。在此期间经辉县市人民政府协调，中太辉县项目部退还周洪良保证金3000000元，对剩余部分由周洪良和张湘淼签字的款项共计2500000元是保证金还是工程款双方意见不一。周洪良在其起诉状中认可共收到工程款12254805元。新乡正源造价咨询有限公司出具的新正咨鉴（2014）第7号司法鉴定意见书载明，周洪良施工部分的工程造价为3840563.1元，其中基础施工及临时设施投入费用为2840563.1元，塔吊购买费用为1000000元。以上2840563.1元工程造价中未包含本工程主要施工材料费。该造价文件中扣除材料品种为：钢筋、水泥、商品混凝土、木模板、沙子、碎石及回库维修费，共计5451614.9元。土方回填及一区筏板防水工程双方都说是自己施工，故该工程造价单独列出：1、土方回填：446832.55元，2、筏板防水：261093.49元。上述劳务费及材料费等与周洪良施工案涉工程的相关费用共计10000104.04元。 另查明中太辉县项目部未进行工商登记注册，不具备独立的法人资格。 本院认为：周洪良作为案涉工程的实际施工人，其有权就其施工工程量向发包人和分包人主张权利。双方对周洪良参与案涉工程施工及施工内容无异议，均认可周洪良对案涉工程正负零以下进行了施工。依据新乡正源造价咨询有限公司出具的新正咨鉴（2014）第7号司法鉴定意见书，案涉工程周洪良施工部分劳务费及材料费等相关款项共计10000104.04元，而周洪良自认已经收到案涉工程工程款共计12254805元，现周洪良起诉要求中太公司支付拖欠工程款并承担逾期支付工程款的违约责任没有事实依据和法律依据，不予支持。针对保证金问题，周洪良按照协议要求支付中太辉县项目部保证金5000000元，并经由中太辉县项目部总工程师赵培新签字确认并加盖印章。后经辉县市人民政府协调，中太辉县项目部共退还周洪良保证金3000000元。另有周洪良和张湘淼签字的收据显示有2500000元，双方对该笔款项意见不一，周洪良称系工程款，中太公司称系退还的保证金，但双方均无法举出充分证据证明各自的主张。因依据周洪良认可收到的工程款，根据鉴定机构对其施工部分所出具的鉴定意见，中太公司实际付款已经超出了周洪良应得工程款及包含应退还保证金在内的数额，故对周洪良要求退还保证金2000000元的主张亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回周洪良的诉讼请求。 案件受理费112611元、鉴定费30000元，均由周洪良负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。 审 判 长 朱光民 审 判 员 蒋雪梅 审 判 员 刘志飞 二〇一四年十一月八日 代理书记员 刘 冬 |
