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河南省开封市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）汴民终字第1175号 上诉人（一审被告）新蒲建设集团有限公司。 住所地：河南省郑州市。 委托代理人李红旗，该公司法务部主任。代理权限为特别授权。 委托代理人丁文力，该公司法务部职工。代理权限为特别授权。 上诉人（一审被告）开封安联置业有限公司。 住所地：开封市。 委托代理人田合兴，该公司职员。代理权限为一般代理。 被上诉人（一审原告）马玉萍，女，住河南省开封市顺河回族区。 委托代理人徐治定、李魁勋，河南正言律师事务所律师。代理权限为特别授权。 马玉萍因与新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）、开封安联置业有限公司（以下简称安联公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年12月26日诉至开封市龙亭区人民法院（以下简称一审法院），请求：1、依法判令新蒲公司支付马玉萍工程款1925589.10元及欠款利息，安联公司在欠付工程款范围内承担还款义务。2、诉讼费由安联公司和新蒲公司承担。一审法院于2013年8月20日作出（2013）龙民初字第23号民事判决书。新蒲公司、安联公司不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新蒲公司的委托代理人李红旗、丁文力，上诉人安联公司的委托代理人田合兴，被上诉人马玉萍及其委托代理人徐治定到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，新蒲公司和安联公司于2010年11月15日签订GF-1999-0201建设工程施工合同一份。合同约定：涉案工程的发包方为开封安联置业有限公司；承包方为新蒲建设集团有限公司；工程名称为安联朗润园九号楼；工程地点为西环路与复兴大道交汇处西南角；建筑面积为3500平方米，涉案工程的承包范围：施工图纸、招标文件、图纸答疑、会审纪要限制的土建、照明、给排水；合同工期：开工时间为2010年11月17日；竣工日期为2011年2月25日；合同工期为总日历天数90日；质量标准为合格；合同价款为4052824.28元；该合同对组成合同的文件等也进行了约定。涉案工程合同在第二部分专用条款第六项合同价款与支付23.2项对合同价款及调整方式进行了约定：本合同采用可调价格合同，合同价款的调整方法执行通用条款的规定；在该条26款工程款、进度款的支付中约定：主体完工支付80%、验收办理完支付90%、结算完成支付95%、留5%保证金保证在两年内返还。该合同为双方备案合同。（庭审中新蒲公司和安联公司均认可双方按实际施工量进行结算）。后新蒲公司将涉案工程全部转包给马玉萍施工，未订立书面合同。马玉萍按安联公司提供的变更后的图纸进行了施工。该工程已于2011年上半年完工，且安联公司于2011年5月29日开始使用。经马玉萍申请，受委托，开封金建工程造价事务所有限公司于2013年7月29日对安联朗润园九号楼工程总造价出具了汴金鉴（2013）002号鉴定意见书，结论为：（一）、安联朗润园九号楼工程总造价4221875.29元。1、建筑装饰工程造价3964964.92元。2、电气工程造价202283.41元（不含单列中七个配电箱价款）。3、给排水项目价款22645.56元。4、签证单（编号009）工程量价款31984.40元。（二）、单列未列入总造价部分价款51156.22元。 另查明，新蒲公司和安联公司之间对工程款的结算未达成一致意见。现新蒲公司共转给马玉萍工程款2550000元。 一审法院认为，新蒲公司在承包安联公司的安联朗润园九号楼工程后，又将其承包的工程全部转包给马玉萍，由马玉萍组织人员负责施工，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条承包人不得将其承包的全部建设工程合同转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位的规定，马玉萍是本案所争议工程的违法分包的承包人，即实际施工人。故新蒲公司与马玉萍的口头分包合同违反法律的禁止性规定，系无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此马玉萍作为实际施工人请求支付工程价款，符合法律规定，其合理部分应予支持。本案中的建设工程已由安联公司于2011年5月29日投入使用，依据《解释》第十四条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理，（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。应视为该工程验收合格，此日期为工程竣工日期。对双方备案合同中约定留5%保证金保证在两年内返还的约定，因从竣工日期至今已超过两年，故对双方备案合同中的该约定不再执行。新蒲公司与安联公司订立有两份合同，马玉萍是按安联公司变更后的图纸进行施工，因新蒲公司和安联公司未提交是否结算的手续，应视为未进行结算，马玉萍申请对工程总造价进行评估鉴定，符合法律规定。对其主张的工程款，应当参照开封金建工程造价事务所有限公司于2013年7月29日对安联朗润园九号楼工程总造价出具的汴金鉴（2013）002号鉴定意见书中的内容来计算，该项工程的总价款为：安联朗润园九号楼工程价款为4273032.21元。新蒲公司实际应支付给马玉萍的工程款为4273032.21元，已支付2550000元，应再支付1723032.21元。因安联公司与新蒲公司关于工程款的结算存在争议，安联公司应按备案合同约定的工程款4052824.28元向新蒲公司承担责任。现安联公司向新蒲公司已支付3148000元，应再支付904824.28元。马玉萍诉求的欠付工程款的利息计算标准符合法律规定，但应从其实际使用之日即2011年5月29日起开始计算。《解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。安联公司辩称马玉萍主体不适格，其辩解与事实不符，对此辩解，不予采纳。鉴于马玉萍为本案涉案工程的实际施工人，安联公司在其欠付新蒲公司的工程价款904824.28元的范围内对马玉萍承担连带责任，对于新蒲公司与安联公司另行结算后产生的权利义务关系，双方可另行处理。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、新蒲建设集团有限公司应自判决生效后十日内支付给马玉萍工程款1723032.21元，并支付自2011年5月29日起至判决确定的给付之日止的利息（利率按中国人民银行同期银行贷款利率计算）；二、开封安联置业有限公司对上述款项在其欠付的工程款即904824.28元的范围内承担连带责任；三、驳回马玉萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11065元，鉴定费44700元，其中马玉萍负担案件受理费477元，新蒲建设集团有限公司负担案件受理费10588元，鉴定费22350元，开封安联置业有限公司负担鉴定费22350元，开封安联置业有限公司对新蒲建设集团有限公司承担的案件受理费10588元负连带责任。 新蒲公司不服，上诉称：1、安联公司应按鉴定结论确定的工程价款4273032.21元向新蒲公司承担付款责任，除安联公司已向新浦公司支付的3148000元，应再向新浦公司支付1125032.21元。如马玉萍是实际施工人，安联公司应在欠付新蒲公司的工程款1125032.21元的范围内对马玉萍直接承担责任，并承担相应的利息，而不是承担连带责任；2、高福兴不是新蒲公司的项目经理，但和新蒲公司联系接头的人是高福兴，每次转账也是转到高福兴的账户或应高福兴要求转到其他人的账户上，新蒲公司并不欠工程款。一审时高福兴说负责找律师替公司应诉，新浦公司就办理了委托手续，直至一审判决时公司才知道高福兴将自己的名字写到了授权委托书上；3、马玉萍得到的款项至少是2878000元，除了通过银行支付的款项外，还应加上以前的借款和应当由马玉萍承担的相应的费用，这些均应视为马玉萍已收到的工程款，在马玉萍主张工程款时都应扣除。马玉萍在起诉状中已认可新浦公司通过银行向其支付款项2878000元，一审法院认定新蒲公司已经支付给马玉萍2550000元错误；4、鉴定结论确定的工程价款是安联公司与新蒲公司进行结算工程价款的依据，与新蒲公司联系接头的人是高福兴，并不是马玉萍，马玉萍无权直接按鉴定结论确定的工程价款向新蒲公司主张工程款，其应按当时关于工程价款的约定主张工程款。 安联公司辩称：1、安联公司与新蒲公司已经结算完毕，双方结算工程价款合计3640000元，应该按照双方的结算价款支付剩余工程款项。新蒲公司称安联公司应按鉴定结论确定的工程价款向其付款无事实和法律依据；2、鉴定结论是新浦公司和实际施工人的转包价款约定不明确，与安联公司无关；3、安联公司与新浦公司签订的承包合同，安联公司不应将款项支付给第三人，安联公司在欠付工程款内向新浦公司承担责任。 马玉萍辩称：1、新蒲公司的授权委托书上很清楚，加盖有公司的公章，委托人是新蒲公司，被委托人是高福兴。且一审诉讼进行将近两年时间，新蒲公司不可能不过问，新蒲公司称高福兴不是其公司的委托代理人的上诉理由不能成立；2、一审法院判决新蒲公司已经支付给马玉萍2550000元的证据，是经过马玉萍的申请，一审法院到银行调取的证据，且在一审庭审中经过对账和新蒲建设公司所提交的证据也是2550000元，新蒲公司并没有提出异议，证明新蒲公司对这一基本事实是认可的，一审法院依法调取的银行转账单据和庭审时新蒲公司所提交的证据作为判决依据并无不当；3、本案鉴定结论内容合法、科学、完整，一审法院据此作为定案依据正确，应当按照鉴定结论向马玉萍结算工程价款。综上，请求二审法院驳回新蒲公司的上诉，维持原判。 安联公司不服，上诉称：1、一审法院认定事实错误。一审法院认为“因安联公司、新蒲公司未提交是否结算的手续，应视为未进行结算”事实错误。事实上安联公司与新蒲公司就本案涉案工程已经结算，结算价为3640000元，双方已签字盖章，且已提交法院。安联公司据此结算单已支付新浦公司工程款3148000元，尚欠工程款492000万元；2、安联公司不应承担鉴定费。合同有相对性，安联公司与新蒲公司签订的合同是合法有效的，且已被法院认可，而马玉萍与新蒲公司的口头合同因违反法律禁止性规定而被法院认定无效。这是两个独立的合同关系。该鉴定是由于马玉萍和新蒲公司未能提供双方关于工程价款约定的证据而进行的。因此，该鉴定和安联公司无关，不应由安联公司承担鉴定费。综上，请求二审法院依法改判。 新蒲公司辩称：1、本案案外人高福兴是该案件中重要一方。与安联公司形成合作的是高福兴，本案涉案工程真正承包人是高福兴；2、本案就涉案工程的工程价款，建设单位已拨付300多万元，新蒲公司除了扣除管理费和10000元押金外，把剩余全部款项已支付给高福兴，这些费用包括扣除的水电费，高福兴和马玉萍是什么法律关系，新蒲公司并不清楚。 马玉萍辩称：1、安联公司称其与新蒲公司就本案涉案工程已经结算不是事实，事实上安联公司与新蒲公司只是就涉案工程主体工程的价款进行了结算，结算工程价款为3640000元，已支付3148000元，尚欠492000元。安联公司所指的尚欠工程款492000元，实际是指涉案工程所施工的主体部分尚欠492000元，并非全部工程项目已经结算完毕，尚欠工程款492000元。其中建设工程所包含的水、电和变更项目未包含在结算总价款内，完整的结算应包含水、电和变更项目；2、一审判决安联公司按照尚欠工程款数额承担鉴定费的一部分并无不当。综上，请求二审法院驳回安联公司的上诉，维持原判。 二审审理中，新蒲公司提交：1、现金流水账一份，证明新蒲公司已支付给高福兴工程款3090780元；2、提交借条三份，证明案外人陈建伟借高福兴240000元，在该工程中陈建伟与马玉萍系合作关系，该借款应冲抵马玉萍的工程款。经质证，马玉萍对三份借条不予认可，认为与其无关；对现金流水账认为新蒲公司转给高福兴多少款不知道，但从银行账上查出，新蒲公司直接转给马玉萍的工程款是2550000元。安联公司认为新蒲公司提交的证据与其无关，不予质证。安联公司提出鉴定申请一份，申请本院对2011年9月15日3份《工程预算书》和《工程预算汇总表》1份中施工单位处“高福兴”的签名是否高福兴本人所书写进行鉴定。经本院委托河南司法警院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：日期为2011年9月15日3份《工程预算书》（每份1页，共3页）和日期为2011年9月15日《工程预算汇总表》（共1页）中施工单位处“高福兴”签名字迹是高福兴所写。 二审经审理查明，2010年8月31日安联公司与新蒲公司签订开封安联·朗润园会所施工合同一份。合同约定：涉案工程的发包方为开封安联置业有限公司，承包方为新蒲建设集团有限公司；工程名称为安联.朗润园会所工程；工程地点为开封市复兴大道南、西环路北沿线；建筑面积约3500平方米，工程的承包范围：负责发包人所提供的施工图纸范围内除发包人指定分包工程外的所有工程施工及本工程（含发包人指定分包工程）所有验收资料的整理报验。并包含投标中下发变更；开工时间暂定为2010年11月21日；竣工日期为2011年1月31日；合同工期为总日历天数70日；质量标准为合格；工程造价为固定总价3250000元（包含税），不包含空调、消防等；工程合同价格形式采用固定总价合同形式。2010年11月15日安联公司和新蒲公司又签订GF-1999-0201建设工程施工合同一份。合同约定：涉案工程的发包方为开封安联置业有限公司；承包方为新蒲建设集团有限公司；工程名称为安联朗润园九号楼；工程地点为西环路与复兴大道交汇处西南角；建筑面积为3500平方米，涉案工程的承包范围：施工图纸、招标文件、图纸答疑、会审纪要限制的土建、照明、给排水；合同工期：开工时间为2010年11月17日；竣工日期为2011年2月25日；合同工期为总日历天数90日；质量标准为合格；合同价款为4052824.28元；该合同对组成合同的文件等也进行了约定。涉案工程合同在第二部分专用条款第六项合同价款与支付23.2项对合同价款及调整方式进行了约定：本合同采用可调价格合同，合同价款的调整方法执行通用条款的规定；在该条26款工程款、进度款的支付中约定：主体完工支付80%、验收办理完支付90%、结算完成支付95%、留5%保证金保证在两年内返还。该合同为双方备案合同。后新蒲公司将涉案工程全部转包给马玉萍施工，双方未订立书面合同。马玉萍按安联公司提供的变更后的图纸进行了施工。该工程于2011年上半年完工，安联公司于2011年5月29日开始使用。工程完工后，安联公司与新蒲公司对工程进行结算。新蒲公司出具授权委托书，委托其单位高福兴全权负责该工程决算及相关事宜并承担其相关责任。2011年9月15日安联公司出具工程预算书三份及工程预算汇总表一份，开封市安联朗润园九号楼土建部分工程造价3394045.55元，电气部分工程造价239839.29元，给水部分工程造价7840.83元，合计3641725.67元，高福兴分别在施工单位处签名，工程预算汇总表施工单位处并写明：“同意结算价364万元整，高福兴，2011年9月15日”。2011年11月19日安联公司与新蒲公司签订了工程结算单，该工程结算单上写明：安联朗润园会所主体工程合同总价款3200000元，工程结算造价合计3640000元，并注明本造价为工程结算最终造价，以此为依据进行财务决算，本工程竣工日期为2011年5月29日。安联公司、新蒲公司分别在建设单位、施工单位处加盖了印章。因安联公司、新蒲公司未支付全部工程款，马玉萍将新蒲公司、安联公司诉至法院。一审法院审理中，经马玉萍申请，法院委托，开封金建工程造价事务所有限公司于2013年7月29日对安联朗润园九号楼工程总造价出具了汴金鉴（2013）002号鉴定意见书，结论为：（一）、安联朗润园九号楼工程总造价4221875.29元。1、建筑装饰工程造价3964964.92元。2、电气工程造价202283.41元（不含单列中七个配电箱价款）。3、给排水项目价款22645.56元。4、签证单（编号009）工程量价款31984.40元。（二）、单列未列入总造价部分价款51156.22元。 另查明，安联公司已支付给新蒲公司工程款3148000元（含安联公司扣除的电费19252元），新蒲公司共转给马玉萍工程款2551528元。 本院认为，新蒲公司在承包安联公司的安联朗润园九号楼工程后，又将其承包的工程全部转包给马玉萍，由马玉萍组织人员负责施工，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程合同转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。故新蒲公司与马玉萍的口头分包合同违反法律的禁止性规定，系无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此马玉萍作为实际施工人请求支付工程价款，符合法律规定，其合理部分应予支持。工程竣工后，安联公司与新蒲公司对工程进行了结算并签订了工程结算单，工程结算造价合计为3640000元。该工程结算单系双方当事人的真实意思表示，应予以确认。因马玉萍与新蒲公司没有签订书面合同，故马玉萍应按新蒲公司与安联公司结算的工程价款3640000元主张工程款，超出部分，不予支持。除新蒲公司已支付给马玉萍的2551528元及安联公司扣除的马玉萍应承担的电费19252元外，新蒲公司应再支付给马玉萍工程款1069220元。安联公司已支付新蒲公司工程款3148000元，尚欠工程款492000元，安联公司应在其欠付新蒲公司的工程款492000元的范围内对马玉萍承担责任。新蒲公司称马玉萍得到的工程款至少为2878000元，除了通过银行转账支付的款项外，还应加上以前的借款和应当由马玉萍承担的相应费用。因新蒲公司及马玉萍在一审审理中均认可新蒲公司已支付给马玉萍工程款2550000元，银行转账记录上也显示新蒲公司转给马玉萍2551528元，且新蒲公司提供的陈建伟给高福兴出具的借条与新蒲公司无关，马玉萍也不予认可，故其主张该借款应视为马玉萍收到的工程款的理由不足，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持开封市龙亭区人民法院（2013）龙民初字第23号民事判决第三项； 二、撤销开封市龙亭区人民法院（2013）龙民初字第23号民事判决第一、二项； 三、新蒲建设集团有限公司应自判决生效后十日内支付给马玉萍工程款1069220元，并支付自2011年5月29日起至付款之日止的利息（利率按中国人民银行同期银行贷款利率计算）； 四、开封安联置业有限公司对上述款项在其欠付的工程款即492000元的范围内承担连带责任。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22130元，马玉萍承担1823元，新蒲建设集团有限公司承担11982元，开封安联置业有限公司承担8325元；一审鉴定费44700元，由新蒲建设集团有限公司负担；二审案件受理费18560元，新蒲建设集团有限公司承担11065元，开封安联置业有限公司承担7495元；二审鉴定费20000元，由开封安联置业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 李莎莎 审判员 孙玲玲 审判员 张 洁 二〇一四年九月二十五日 书记员 马艺洺 |
