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河南省开封市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）汴民终字第1306号 上诉人（原审原告，反诉被告）开封市住宅建设公司。 法定代表人刘磊，总经理。 委托代理人王志伟，公司法律顾问。代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告，反诉原告）河南大城（集团）房地产开发有限公司。 法定代表人李鹏程，董事长。 委托代理人杨雪政，赵送林，公司法律顾问。代理权限为特别授权。 上诉人开封市住宅建设公司（以下简称住宅公司）与上诉人河南大城（集团）房地产开发有限公司（原开封市大城房地产开发有限公司，以下简称大城公司）建设工程施工合同纠纷一案，住宅公司于2006年8月2日诉至开封市鼓楼区人民法院（下称原审法院），要求大城公司立即支付所欠的工程款803182.81元及利息损失。原审法院于2007年7月4日作出（2006）鼓民初字第423号民事判决，大城公司不服，上诉至本院。本院于2008年3月10日作出（2007）汴民终字第693号民事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院于2014年6月17日作出（2013）鼓民初字第218号民事判决。大城公司、住宅公司均不服提出上诉。本院受理后依法合议庭，公开开庭进行了审理。住宅公司委托代理人王志伟、大城公司委托代理人杨雪政、赵送林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2004年2月18日，住宅公司、大城公司签订补充协议书一份，该协议书约定：由住宅公司（乙方）建设大城公司（甲方）开发的鼓楼新天地山货店步行商业街项目，双方在友好协商基础上，就乙方承建16号、17号楼工程施工事宜达成一致意见，并签订《建设工程施工合同》（编号00169号）。现就需补充说明的事项，签订本协议，以利双方共同信守。该补充协议第三条约定经双方核定工程量后，住宅公司（乙方）自愿降低预算定额造价的10%。第七条约定住宅公司（乙方）无条件提供市级优良标准工程，大城公司（甲方）不再奖励；如工程质量达不到主体优良工程，大城公司按5元／㎡对住宅公司进行处罚。其他应填项目均为空白。2004年3月14日，大城公司向住宅公司发出中标通知，内容为：经过评标委员会评议决定，山货店步行街16号、17号楼工程由你单位中标，请你单位接到通知书30天内与招标单位草拟承包合同，经招标办审查后正式签订。在限期内未签订合同者，按放弃中标处理。招标工程名称为：山货店步行街16#、17#楼，建筑面积额为13074.60㎡，中标价为1023.9628万元。庭审中，大城公司提交一份双方于2004年3月31日签订的《建设工程施工合同》（注：无编号），该合同载明：该合同发包人为大城公司，承包人为住宅公司。工程名称为山货店16#、17#楼；工程地点山货店；工程内容建筑面积16#楼4843.4㎡，17#楼8230.6㎡。开工日期为2004年3月15日，竣工日期为2005年3月15日，工期总日历天数360天，合同价款为1023.9268万元。工程质量标准为市优。庭审中，住宅公司认为补充协议对应合同不是本案招标合同，编号为00169号根本就不存在。 本案在审理中，大城公司原委托代理人、公司副总经理胡畔于2009年5月31日向法庭提交了一份“关于16#楼结算中存在的问题及唯一可行的解决办法”书面材料。该“办法”载明：一、双方已确认的部分（不存在异议）：1、工程量均认可；2、套定额（除花岗岩子目外）其他子目已全部认定。二、双方争议部分：1、花岗岩子目是不允许死套装饰定额的，因为装饰定额的子目与土木工程定额子目不符，应按实际施工对定额子目进行换算；2、所有材料差价，按规定均应执行施工期间开封市工程造价信息指导价；3、取费类别应按合同规定执行；4、“二金”按规定不计取；5、通风道、风帽实际施工没做，故不应计取（费用）；6、其他有关条款应按合同规定执行。三、主要应陈述的问题：乙方应按目前双方商议的精神做出工程结算造价（应做而乙方没有做），以备甲方审核、认定（或者对原报结算进行修改整理，此项工作目前也一直没有展开）。四、住宅公司工程款早已拿走，但到现在一直未向大城公司开具工程发票。五、不按正常规定时间，向甲方交付工程竣工验收备案手续。 为确定本案中开封市山货店步行街16号楼工程全部工程量及价款，2008年6月，住宅公司申请司法鉴定。2010年1月20日，开封金建工程造价事务所有限公司作出鉴定报告，该鉴定结果为全部土建工程3581738.22元，塑钢窗、全玻璃变更追加0元，安装工程218310.86元，地热项目大城公司、住宅公司已达成协议不再鉴定，三层客房推拉门47137.13元，配合费0元，工程造价小计为3905504.28元。在该鉴定报告需要说明的问题中称，根据2004年2月18日补充协议第三条规定住宅公司（乙方）自愿降低预算定额造价的10%，本鉴定造价按预算定额造价90%计取，让利后工程造价为3514953.85元。住宅公司为此支付鉴定费30800元。 住宅公司对鉴定部门按补充协议有关条款进行直接认定提出异议，并于2010年2月25日要求重新进行司法鉴定。经询问住宅公司、大城公司，均同意重新鉴定。 2014年3月20日，经本院技术处委托，河南建兴工程造价咨询有限公司作出汴建兴（2014）建价鉴字第004号鉴定意见书。鉴定意见为开封市山货店步行街16#楼的总工程造价：3961902.13元。其中：1、烟道、烟帽的工程造价55366.29元；2、三楼的塑钢推拉门的工程造价36486.60元；一楼的橱窗的工程造价8749.68元。被告对该鉴定意见客观性、合法性无异议，但认为鉴定意见出具的总造价金额，不能作为应付工程价款，应当下浮10%计算后才应是应付工程款。住宅公司对此鉴定意见表示下浮10%，是“无效协议”约定的，按照司法解释和相关判例精神，不能作为结算依据。住宅公司为此支付鉴定费30000元。 另查明，涉案工程于2006年6月7日竣工并交付使用。大城公司已付工程款3419114.50元。 原审法院认为，2004年3月14日，大城公司已向住宅公司发出中标通知书，住宅公司、大城公司于2004年3月31日签订的《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同，依法应予保护。关于住宅公司应否按照2004年2月18日双方签订《补充协议》的约定向大城公司按照预算定额造价的下浮10%的问题，该条款实质上是大城公司要求住宅公司让利工程款的问题，《补充协议》签订在《建设工程施工合同》之前，其所让利10%工程款在《建设工程施工合同》没有确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”，该《补充协议》中对工程款让利10%的约定应为无效，对其效力不予认定。关于大城公司反诉称住宅公司承建的16#楼未达市级优良工程已构成违约的主张，因现涉案工程大城公司已实际使用，故对大城公司该项请求不予支持。关于大城公司反诉要求住宅公司因延误工期、工程质量未达标等违约行为赔偿其100000元的请求，因大城公司未能提供有效证据证明，对此不予支持。关于住宅公司所称利息损失，因双方未约定，故从住宅公司主张权利之日即起诉之日起予以支持。依据鉴定意见，确认本案工程总造价为3961902.13元，其中大城公司已付工程款3419114.50元。关于大城公司认为其为住宅公司提供材料款及水电费为155382.79元问题，因材料款在鉴定意见中已作扣减处理，不应再重复扣减。关于水电费因大城公司未提供相关票据，故不予支持。关于烟道、烟帽工程造价55366.29元的问题，因住宅公司未提供证据该部分工程系其所施工，故对大城公司辩称此部分费用应从应付工程款中扣除的意见，予以支持，扣减后大城公司应支付住宅公司工程款487421.34元（542787.63元-55366.29元）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》二十一条之规定，原审判决：一、本判决生效后十日内，河南大城（集团）房地产开发有限公司支付开封市住宅建设公司工程款487421.34元及利息。（利息自2006年8月3日起至付款之日止并按照中国人民银行同期银行贷款利率计算）。二、驳回开封市住宅建设公司的其他诉讼请求。三、驳回河南大城（集团）房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费12120元，住宅公司负担350元，大城公司负担11770元。反诉费3510元，由大城公司负担。鉴定费60800元，住宅公司负担30800元，大城公司负担30000元。 大城公司不服原审判决上诉并答辩称，原审法院认定补充协议中对工程款让利10%的约定无效，属认定事实错误，补充协议是双方真实意思表示，应当是合法有效的，双方均予以认可，建筑行业的承建方让利是普遍存在的事实，是市场经济的真实反映。补充协议不宜认定为黑合同而无效。原审法院认定16号楼的水电费因大城公司未提供相关票据，不予支持是错误的。住宅公司延期交工对大城公司造成损失，住宅公司应承担违约责任。大城公司已不欠住宅公司工程款，故不存在利息的拖欠，对于烟道风帽工程款原审法院认定正确，地热款2万元与本案无关。 住宅公司不服原审判决上诉并答辩称，补充协议的签订早于中标合同，违反国家的有关规定应为无效合同，故补充协议中关于工程款让利10%的约定应为无效。延期交工的违约责任在于大城公司。由于大城公司未提供16号楼原审关于工程款利息的起算时间不当，应从工程交付之日或提交验收报告之日计算，而不应从起诉之日计算。关于烟道风帽工程款55366.29元，原审认定错误，地热项目款20000元，原审判决漏写了，应计算在内。请求二审法院依法判决。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，2004年2月18日住宅公司与大城公司签订《补充协议》，对施工事项进行补充说明，2004年3月14日，大城公司向住宅公司发出中标通知书。《补充协议》的签订时间早于中标时间，即先签订合同后中标，属串标行为，该合同属无效合同。故大城公司要求住宅公司对工程款让利10%的请求不能成立，本院不予支持。因大城公司未提供16号楼水电费的相关票据，故不予支持。大城公司称住宅公司延误工期，应承担违约责任，证据不足，本院不予支持。对于住宅公司上诉称工程款利息问题，因双方对工程款利息并未约定，原审认定从住宅公司主张权利之日即起诉之日起计算并无不当，本院予以支持。住宅公司上诉称其施工的烟道、烟帽工程造价55366.29元应计算在工程款中，但因未提供证据证明该部分工程系其所施工，故对其上诉请求不予支持。对于地热项目款20000元，因大城公司、住宅公司已约定在判决后随同16号楼工程款一同结算，其实质上已将该款排除在本案纠纷之外另行解决，故原审判决未计算并无不当。综上，大城公司、住宅公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费的负担按照原审决定执行，二审案件受理费11445元，河南大城（集团）房地产开发有限公司负担9761元。开封市住宅建设公司负担1684元。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡云鹏 审 判 员 李翠莲 代理审判员 胡朝勇 二〇一四年十月二十九日 书 记 员 王 璞 |
