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河南省平顶山市人中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）平民二终字第307号 上诉人（原审被告）平顶山市汇通经贸公司。住所地：平顶山市。 法定代表人代桂芳，总经理。 委托代理人赵朝阳，河南物华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）平顶山市雍鑫物贸有限公司。住所地：平顶山市新华区。 法定代表人袁淑敏，董事长。 委托代理人赵宏丽，女，系该公司职工，住平顶山市湛河区。 委托代理人彭彦哲，河南东方大律师事务所律师。 上诉人平顶山市汇通经贸公司（以下简称汇通经贸公司）与被上诉人平顶山市雍鑫物贸有限公司（以下简称雍鑫物贸公司）合同纠纷一案，平顶山市湛河区人民法院于2014年3月10日作出（2013）湛民初字第227号民事判决。宣判后，汇通经贸公司不服向本院提出上诉。平顶山市湛河区人民法院于2014年6月4日将本案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月30日进行了审理，现已审理终结。 原审法院审理查明，2011年11月，原告雍鑫物贸公司希望向鲁阳电厂（公司名称为中电投河南电力有限公司平顶山发电分公司，以下通称鲁阳电厂）供煤，但由于其没有供煤资质，便通过陈某找到刘某某，由刘某某撮合，原告雍鑫物贸公司与被告汇通经贸公司于2011年12月9日签订供煤协议一份，协议约定：原告自2011年12月起向鲁阳电厂供煤（以被告的名称及合同），被告负责交货，质检验收、结算。原告按每吨10元向被告交服务费用。原告供煤质量标准，按被告与电厂签订合同标准执行，按月供量累计平均计算…未尽事宜，另行协商。附被告与电厂所签合同复印件。并注明：双方协商，被告确保每月供应量1万吨以上。关于所附被告与电厂所签合同复印件，证人陈某证实，当时被告并未与电厂签订供煤协议，之所以这样约定，是待被告和电厂签订协议后以此作为煤炭价格的参考。 2011年12月10日，原告汇通经贸公司应为“原告雍鑫物贸公司”将郑州煤炭工业（集团）有限责任公司的原煤送往平顶山东达煤炭化验所进行化验，化验报告显示送检煤样的挥发分为16.4%，低位发热量为4963大卡／㎏，高位发热量为5186大卡／㎏。2011年12月26日，原告向郑州煤炭工业（集团）有限责任公司汇款100万元购入原煤1559.39吨，并提供过磅单予以证实。但原告购买煤炭后，却一直未能向鲁阳电厂供煤。至于未能供煤的原因，原告认为由于被告根本就没有与鲁阳电厂订立供煤合同，导致其无法以被告名义向鲁阳电厂供煤。而被告汇通经贸公司提供证人陈某的证言证实，当时其和刘某某一块去鲁阳电厂找到燃料部的主任王某，王某告知他们鲁阳电厂没有签合同的资质，需先组织煤源（有一定数量要求），检验合格后，才能去省里签供煤协议。合同签订后，原告确实从登封购买1000多吨煤炭存放在汝州市小屯煤场，但由于煤炭质量没有达到电厂要求（挥发分仅为12%，而电厂要求16%-17%），如果往电厂上煤，亏损比较大，所以就不了了之。 2013年11月8日，我院依职权向鲁阳电厂燃料部副主任张某调取证据，其证实鲁阳电厂为中电投下属的三级机构，无独立法人资格，也无签订煤单采购合同的资质，其只是代表省电力燃料公司初步审查供应商的资质，看其资质是否全面、合法，供应商通过资质审查后，鲁阳电厂提供统一的合同样本，由供应商先在合同上签章，然后由其拿着合同及资质材料交由省电力燃料公司审查、批准，由省电力燃料公司决定是否签订合同，其再按合同执行。若没有煤单采购合同，便不能向电厂上煤。电厂对煤炭的挥发分要求为14%-16%，每降一个百分比，价格也会随之变化。2011年时，签订煤碳采购合同并没有对供应商备煤的数量有所要求。自2010年电厂投产后，被告汇通经贸公司从没有以其名义向电厂上过煤，更没签订过供煤合同。后张某向我院提供了电厂自2011年12月到2012年5月不同时段煤单采购合同质价条款。质价条款均以到厂化验计量为准，合同期内加权Qnet，ar以5300kcal／kg为基准，Var以16%为基准，全硫（St，d）以0.7%为基准的价格。其中2011年12月的质价条款约定：5300千卡／千克＞Qnet，ar≥4800千卡／千克，执行综合到厂价百大卡16.4元／吨…合同期内加权Var＜16%，每降低1%基准价格每百大卡下调0.2元／吨。 因无法向鲁阳电厂供煤，原告雍鑫物贸公司于2011年12月30日，将其购买的煤炭中的426.27吨出售给平顶山市万博商贸有限公司，售价为306856.8元（其中通过银行汇款255762元，有来往凭证为证；通过现金支付51094.8元）。2012年4月11日，原告雍鑫物贸公司与舞钢亿能物资有限公司签订供煤协议（协议内容与原、被告之间的供煤协议基本一致），约定原告自2012年4月起以舞钢亿能物资有限公司的名称及合同向鲁阳电厂供煤。合同签订后，原告又购入新煤将剩余的1133.09吨煤以单价为604.49元／吨（由于以舞钢亿能物资有限公司的名义供煤，由其对准电厂结算，该价格为舞钢亿能物资有限公司通报给原告）出售给鲁阳电厂，售价为684941.57元。据此，原告认为，根据其化验结果及鲁阳电厂2011年12月的合同价，其所购的1559.39吨煤若能及时供给鲁阳电厂，当时单价为813.932元（16.4元／吨×49.63百大卡）可售价1269213元，而其先后卖给平顶山市万博商贸有限公司、通过舞钢亿能物资有限公司卖给鲁阳电厂共得煤款991798.37元，差价为277414.63元。同时原告认为，证人陈某的证言不可信，因为即便如他所述，原告购买的那批煤挥发分只有12%，按当时的合同约定价格进行相应的下调，也比后来卖给平顶山市万博商贸有限公司及通过舞钢亿能物资有限公司出售给鲁阳电厂的价格还要高些。对此，被告认为，原告所提供的煤炭一买一卖差价证据与双方之间供煤协议的履行没有直接因果关系，无法证实其诉求的成立。 原审法院认为，原、被告双方于2011年12月9日签订供煤协议系双方当事人真实意思的表示，内容不违背相关法律、法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。合同生效后，双方均应全面履行合同义务。现原告雍鑫物贸公司已按照合同约定积极组织煤源，并购入原煤1559.39吨，被告汇通经贸公司也应按照合同的约定为原告向鲁阳电厂供煤提供必要的条件。但由于被告未履行自己的义务，导致原告所购原煤不能及时向鲁阳电厂上煤，由此给原告造成的损失被告应予赔偿。原告已提供证据证实自己有277414.63元的损失，被告虽对此不予认可，但没有提供相应的证据予以推翻，应承担举证不能的不利法律后果，对该损失数额本院予以确认。但是，由于原告在签订合同初期，没有尽到审慎注意义务，没能审查被告是否有向鲁阳电厂供煤的条件或资质即有无煤炭采购合同，存在一定的过错，可相应减轻被告的赔偿责任。对于原、被告的责任承担比例，根据双方当事人的过错程度本院酌定为20%：80%，故被告应向原告赔偿221931.71元（277414.63元×80%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告平顶山市汇通经贸公司于本判决生效后十五日内向原告平顶山市雍鑫物贸有限公司赔偿损失221931.71元。二、驳回原告平顶山市雍鑫物贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6361元，由原告平顶山市雍鑫物贸有限公司负担1732元，被告平顶山市汇通经贸公司负担4629元。 汇通经贸公司不服原审判决上诉称：1、一审认定上诉人“未履行自己的义务，导致原告所购原煤不能及时向鲁阳电厂上煤”应承担80%的责任，属认定事实错误。2、一审认定的被上诉人损失277414.63元，属计算方法错误。实际上，被上诉人没有任何损失，反而多获利64162.61元。首先，送检发热量只是为了购煤进行的理论上的推测，被上诉人购买的原煤其中1133.90吨送往鲁阳电厂，鲁阳电厂最后确定的单价为604.49元∕吨。因此，一审推定1559.39吨煤炭都送往鲁阳电厂，也应以604.49元∕吨为计算总价的标准，总销售价为1559.39吨×604.49元／吨＝942635.66元。其次，实际上被上诉人购买的1559.39吨原煤售价为306856.8元＋684941.57元＝991798.37元。也就是说，如果双方《供煤协议》正常履行，被上诉人的1559.39吨全部送往鲁阳电厂应得款为942635.66元－15593.9元（按协议约定上诉人每吨提取10元服务费计15593.9元）＝927635.76元。但是被上诉人没有完全履行协议而是将其中的426.27吨卖给万博公司后，总得款991798.37元。不论是上诉人或被上诉人的原因双方的协议没有履行，被上诉人没有任何损失，反而多得991798.37元－927635.76元＝64162.61元。综上，请求二审撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 雍鑫物贸公司辩称，我方购买的煤炭就是为了发往鲁阳电厂，造成的违约是上诉人违约，计算办法按照鲁阳煤炭拉时的价格计算方法不对，因为时间长，煤炭的发热量下降，所以所根据这个事实计算，原审认定事实清楚，处理正确，判决正确，上诉理由不能成立，应依法驳回。 二审查明的事实与原审一致。 本院认为，本案争议的焦点如下：一、原审认定汇通经贸公司承担80%责任是否适当的问题。双方于2011年12月9日签订供煤协议系双方当事人真实意思的表示，内容不违背相关法律、法规的禁止性规定，应为有效合同。雍鑫物贸公司按照合同约定积极组织煤源，并购入原煤1559.39吨；作为汇通经贸公司也应按照合同的约定为雍鑫物贸公司向鲁阳电厂供煤提供必要的条件，但由于汇通经贸公司未履行自己的义务，导致雍鑫物贸公司所购原煤不能及时向鲁阳电厂上煤，对雍鑫物贸公司造成的损失汇通经贸公司应予赔偿。由于雍鑫物贸公司在签订合同初期，没有尽到审慎注意义务，没能审查汇通经贸公司是否有向鲁阳电厂供煤的条件或资质即有无煤炭采购合同，存在一定的过错，可相应减轻会同经贸公司的赔偿责任。根据双方当事人的过错程度，原审酌定雍鑫物贸公司承担20%，汇通经贸公司承担80%，并无不妥。二、原审认定雍鑫物贸公司损失277414.63元是否有根据的问题。根据合同要求，雍鑫物贸公司于2011年12月26日向郑州煤炭工业（集团）有限责公司汇款100万元，购买1559.39吨原煤，准备供给鲁阳电厂，当时单价为813.932元／吨（16.4元∕吨×49.63百打卡），1559.39吨可售价1269237元。在汇通经贸公司不能履行合同的情况下，2011年12月30日，雍鑫物贸公司将所买1559.39吨原煤中的426.67吨，以每吨售价719.86元卖给平顶山市万博商贸有限公司，该项损失为40099.22元；2012年4月11日，雍鑫物贸公司将所买1559.39吨原煤中的1133.09吨，以每吨售价604.49元／吨，通过舞钢亿能物资有限公司向鲁阳电厂供煤，该项损失为237316.63元。以上两项总计277415.85元。原审认定损失事实清楚。原审判决将“原告雍鑫物贸公司”写为“原告汇通经贸公司”系笔误，本院予以更正。综上，汇通经贸公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4629元，由平顶山市汇通经贸公司负担 本判决为终审判决。 审判长 王瑞英 审判员 谢小丽 审判员 王绍峰 二〇一四年十一月二日 书记员 马闪闪 |
