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河南省南阳市宛城区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）宛民初字第1802号 原告（反诉被告）南阳顺成房地产开发有限公司。 法定代表人梁超，任公司经理。 委托代理人宋大星，河南昊宏律师事务所律师。 被告（反诉原告）南阳和富房地产营销策划有限公司。 法定代表人郭超，该公司经理。 委托代理人王尊义，河南子午律师事务所律师。 原告南阳顺成房地产开发有限公司（以下简称顺成房地产公司）诉被告南阳和富房地产营销策划有限公司（以下简称和富房地产营销公司）合同纠纷一案，原告于2013年8月6诉至本院，本院于同日作出受理决定，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告顺成房地产公司的委托代理人宋大星、被告和富房地产营销公司的委托代理人王尊义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称（反诉被告），2012年4月16日原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订“房屋销售服务全程代理合同”，明确约定：由乙方为位于河南省社旗县南滨河路银龙小区西侧（天鹅堡）项目全程提供综合的销售服务。含（一）营销策划、市场调研服务；（二）销售前台代理服务；（三）销售后台事务管理服务。合同第4.22约定：“乙方不得以低于甲方认可的价格销售本项目，不得擅自给客户任何形式的折扣，不得向客户收取未经甲方同意的任何费用。”第5.2.1约定：“销售代理服务费，甲方根据乙方合同约定的销售底价基础上，对乙方在约定时间内完成的全年销售额，予以计算并按月足额支付。”第5.2.2约定“代理费率的标准：代理费的基点按底价的1.5%计，每月的提取依据按期限内的任务指标完成情况和资金的实际回笼情况进行核算。销售率完成50%时，提取1.5%；未完成任务时按1.4计。”并约定了业务奖惩的考核标准及违约责任等事项。在履行合同过程中，由于被告营销策划不成功，所派工作人员业务不熟练，致使销售业绩与原合同约定相去很远。为促使被告加强业务拓展，原告扣押其部分代理费，并经被告同意将16万元策划费中6万元的支付期限延长至销售数额达到营售房屋总数额50%之后。2013年6月2日，双方对原合同及其业务工作重新做了调整和总结，并另行签订了“销售代理补充协议”。一方面对前期业务做出了结算，另一方面修改了原合同的部分约定，其中，自补充协议签订后，代理费率调整为1.9%，销售底价仍为2700元／平方，高出部分乙方不再收取溢价；销售目标按阶段2013年6月1日-9月30日为110套，2013年10月1日-2041年1月31日为160套；上述目标在结束之日清算完成量，低于目标数部分，每套从乙方应结代理费中扣除3000元作为罚金；如高于目标套数部分，每套给予乙方3000元作为奖励。2014年2月1日前，如因乙方责任没能完成销售任务，甲方有权单方面解除代理合同。原合同第5.3.1款修改为：乙方每月一号将上月结算单提供给甲方审算，甲方应在接到结算单后3个工作日内将签章确认的结算单交回乙方，甲方在结算单交回乙方60日后的5日内将销售代理服务费全额支付给乙方。补充协议签订后，2013年6月7日经双方结算被告共签约销售房屋154套，实收房款164007119元，应支付佣金229700元。6月7日当天原告支付给被告佣金200000元，下欠29700元代理费和60000元策划费，双方约定累计于下一期结算节点一并结清。可是，就在双方6月2日签订“补充协议”，6月7日支付被告200000元后，被告却于6月13日突然不辞而别，撤走全部人员导致甲方的正常销售被突然中止，损失惨重。在全部人员撤走之后，被告通过“告知书”的方式告知在其代理销售期间，曾私自分别于2013年4月24日、5月14日、5月19日、6月7日、6月11日、6月12日以原告名义销售房屋6套，收取6名购房户首付金共计635299元，并强行留置，拒不返还。原告本着和平解决的方式多次联系被告协商，由于被告自恃占有违法扣押的巨额资金，双方无法协商解决。综上所述，被告强行截留属于原告售房款的行为严重违法侵权，致使双方之间的代理销售合同目的无法实现，而且，被告擅自终止合同履行构成违约，依法应当承担违约责任。为维护合法权益，现依法提起民事诉讼，请求人民法院查明事实，依法判令：解除双方房屋销售服务全程代理合同，判令被告返还售房款484811元，并承担违约赔偿200000元；诉讼费由被告承担。为此，原告向本院提交的证据有： 第一组：1、2012年4月16日“销售服务全程代理合同书”1份； 2、2013年6月2日“销售代理补充协议”1份； 证明（1）原、被告成立销售服务合同关系。（2）原、被告通过重新协商的方式对原合同作出了重大修正，双方都对自己的权利义务作出了部分放弃和调整的事实。 第二组：1、2013年2月4日第0353832号100000元收据1份； 2、2013年6月9日建设银行200000元电汇凭证1份。 证明原告已支付策划费100000元和销售代理费200000元的事实。 第三组：1、证人胡长城的证言1份； 2、证人张淑桂的证言1份。证明（1）被告没有按照合同约定派遣合格的销售人员，没有及时履行策划营销的合同义务，造成房产销售业绩达不到原告的合同约定；且被告擅自终止合同履行，私自携带房款潜逃的事实。（2）被告构成多次、重大违约的事实。（3）被告同意60000元策划费迟延支付的事实。 第四组：1、2013年6月24日被告出具的告知书一份； 2、被告私自与彦庆焕、李信玲、刘冬胜、靳夏、贾伟、曹绍里签订的社旗天鹅堡认购协议6份； 3、被告私自向上述6名购房户开具的收款收据6份。证明被告隐瞒真相，采用欺诈手段，违反合同约定私售营销房产，侵吞售房款635299元的事实。 被告答辨并反诉称，原告讼诉要求答辩人返还售房款并承担违约赔偿金的请求，没有法律和事实根据。 1.原告计算销售代理服务费的基础不对，应以合同约定实际销售额为依据，不是以原告所诉称以实收房款为依据计算服务费。依原被告代理合同约定完成销售任务的代理费率为1.5%，未完成为1.4%，实际结算中双方按1.4%计算，计算结果是原告拖欠答辩人的代理费长期不支付，导致答辩人无法继续履行合同。 2.答辩人收取客户房款，准备在双方结算时抵偿原告所欠佣金代理费，是依据双方补充协议行使的合同权利，不构成违约。 答辩人撤走销售人员是依据双方的合同约定行使的权利。在双方合同履行过程中，原告作为甲方不守信用，多次违约，导致委托合同的乙方无法继续履行，并造成了答辩人一定的经济损失。 综上所述，原告违约在先，原告起诉在前，其目的在于掩盖推卸自己所承担违约责任，答辩人据实应诉答辩，反驳谬误，恳请法院查明事实，驳回原告的诉讼请求.同时提出反诉请求：1.要求反诉被告支付拖欠策划服务费、代理费及滞纳金93694.71元。2.要求反诉被告支付合同违约金200000元。3.反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：2012年4月16日南阳顺成房地产开发有限公司（下称：反诉被告）与南阳和富房地产营销策划有限公司（下称：反诉原告）签订了《房产销售服务全程代理合同书》。该合同双方签字，盖章生效，共九条，合同对双方的权利义务等条款进行了明确约定。根据合同约定反诉被告须于开盘后15日内将策划费160000元全额付款至反诉原告指定账户，并于每月7号之前将上月反诉原告结算单所提供成交明细之销售代理服务费划入反诉原告指定账户，否则反诉原告将按拖欠金额每日千分之三的标准追加滞纳金，并有权单方面提出解除合同，书面通知反诉被告后撤场。2013年1月1日该项目开盘，反诉原告按约定为反诉被告提供房屋销售策划代理服务，而反诉被告在开盘后一直以各种借口不支付策划费，在2013年2月4日临近春节，经反诉原告数十次的追讨后反诉被告方以预借名义支付10万元策划费，反诉原告勉强为员工发了部分工资。下欠策划费6万元及全部代理费未付，反诉原告多次催要反诉被告以各种无端理由拒绝，并不断的在此过程中，让其他代理公司到售楼部谈合作等形式以威胁反诉原告。 反诉原告为保证合同的顺利履行，无奈于2013年6月2日在反诉被告一再的要求之下，对该合同原条款部分进行补充，签订一份《销售代理补充协议》，该协议共五条，主要补充约定代理费的计算标准、销售目标、结算等条款。该补充协议生效后，在反诉原告多次的催要代理费情况下，反诉被告故技重施，以预借名义支付代理费20万元，下欠的策划费、代理费在多次催要下仍不予支付，终导致双方签订的代理合同及补充合同无法继续履行。于是再次通过电话提出结款意见，但反诉被告不但不予理会，反而以迫害反诉原告为威胁，扬言要对售楼部员工动手。迫于开发商的背景势力反诉原告于2013年6月13日及6月24日通过《告知书》的形式书面通知反诉被告，要求终止合同履行，支付拖欠全部费用，承担违约责任，并告知反诉被告已依补充协议将收取客户首付房款635299.00元，拟抵偿策划费6万元、代理费452336.54元、滞纳金216657.17及合同违约金200000元，共计928993.71元。经初步计算，反诉被告仍欠反诉原告各种费用及损失293694.71元。综上所述：南阳顺成房地产开发有限公司在履行代理合同中不守信用，以借支小额费用的欺骗方法，骗取反诉原告为其进行全程代理销售服务，以长期不支付代理费的手段挟胁反诉原告继续为其完成服务项目。反诉原告迫于无耐终止合同，反诉被告又以诉讼的形式强词夺理，虚构事实达到由反诉原告无偿提供代理服务的非法目的。借此机会提起反诉，以维护弱小服务公司的合法权益，使员工的工资利益能得以实现。为此，被告向本院提交的证据有： 第一组：2013年6月13日及6月24日各一份告知书。 第二组：邮寄回执、手机截图。证明2份告知书他们收到了，6月24日我公司撤走时，也告知他们了。 第三组：手机通话记录及光盘1张，光盘内容和书面记录一样。 第四组：1份汇总表。证明欠我们费用情况。 对顺成房地产公司举出的四组证据，和富房地产营销公司的质证意见为：对证据第一组的真实性无异议，但证明方向有异议，是原告违约；第二组没有异议收到了，同时也证明10万元策划费是超期支付，20万也是超期支付的；第三组等证人出庭时再说；第四组没有异议。对和富房地产营销公司举出的四组证据顺成房地产公司的质证意见为：对第一组，13日的告知书我们没收到了，24日那份告知书真实性无异议，但证明方向有异议，他们撤离我们不知情，内容也不认可；证据第二组，邮件原件没有签名，并且回寄单没法说明邮寄的内容，截图是本人手机截图，无法判断原告是否收到，内容也不是发给梁超的；第三组证据，赵保勤和张会计录音内容显示时间是13年6月18日，是被告单方面中止合同发生的，其内容不能说明白原告违约，且该证据恰恰说明原被告协商一致6万元政策划费延期支付。梁喜折的记录，内容不真实，双方都是情绪不冷静时间，通话内容不客观，原告也未认可欠他们几十万元钱，被告未尽到策划营销义务，也没有通话时间，丁冬生的记录内容与本案缺乏关联性。综上记录过程违法，内容不真实，并缺乏与本案关联性，是无效证据；第四组证据，是单方面出具，缺乏证据的要件，不予认可，不能作证据使用。 上述证据经庭审质证，原告提供的证据第三组，系证人证言，被告虽有不同意见，证人已出庭为原告作证，证明的形式符合最高人民法院关于证据要求，证明的效力本院将结合案情，综合予以评定；证据第一组、第二组、第四组的真实性被告无异议，为有效证据；被告提供的第一组证据24日告知书原告无异议，为有效证据，证据第二组、第三组、第四组，原告持有异议，本院将结合案情综合予以评定。 证人胡长城、张淑桂出庭为原告作证，符合证据规则的要求，证明内容的效力本院予以确认。 根据上述有效证据及双方当事人庭审中的陈述、诉辨，本院认定事实如下： 2012年4月16日原告顺成房地产公司与被告和富房地产营销公司签订《房产销售服务全程代理合同书》，原告将位于河南省社旗县南滨河路银龙小区西侧，占地面积约52821平方米房产开发项目的销售服务全程代理给被告。该项目分二期完成，第一期分三批次，被告已完成160套房屋的销售，包括争议的6套。2013年2月4日被告收到原告支付的部分策划费100000元。2013年6月2日双方双签订了《销售代理补充协议》，2013年6月9日被告收到原告转给的借支代理费部分200000元。2013年6月13日被告以告知书形式，向原告致函，要求原告支付拖欠策划费及销售代理服务费，告知被告方于6月14日将撤离销售部。2013年6月14日被告撤离销售住场人员。终止服务合同。2013年6月24日被告再次以告知书形式，通知原告被告已留置房源首付款635299元冲抵原告所欠策划费及销售代理服务费，同时被告保留通过民事诉讼手段追缴剩余款：93694.71元。原告为此诉至本院。 本院认为：一、被告和富房地产营销公司当庭提出反诉请求，未超出本院规定的举证期限，被告的反诉请求未超期，符合法律规定，本院依法受理。二、原告诉请要求解除合同，被告已实际撤离售房部，终止履行服务合同，服务合同应予解除。三、合同签订后，原告未能及时按合同规定向被告支付策划费属违约行为，被告在签定补充协议后，不履行该补充协议，擅自留置售房款，亦属违约行为。双方在合同履行期间对合同的履行均有违反合同及诚实信用原则的情况。故双方在本诉及反诉中要求对方支付违约金及滞纳金的请求本院均不支持。结合本案，争议的焦点是代理期间代理服务费的计算，即对合同中实际销售额的理解，由于销售的房屋属分期付款和按揭贷款，实际销售额应是对销售额概念的具体化，应理解为实际收取了房款，即首付款。另双方对未完成销售任务，应按1.4%计算代理费均无异议。依据庭审中原告提供的实际收取房款15977539.5元计算，原告尚欠被告代理费应为：15977539.5元X1.4%-200000元（已付）=23685.5元。加上拖欠的60000元策划费，原告共欠被告各项费用83685.5元。被告留置原告售房款635299元，减去欠款83685.元，被告应返还原告售房款551613.5元。原告要求返还售房款484811元，未超出实际损失，原告的请求本院予以支持。针对诉请，原告在庭审中虽也提出过增加诉讼请求的要求，但在规定的时间内，原告未向本院交纳增加请求部分的诉讼费，增加诉讼请求部分应视为放弃。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下： 一、解除原、被告之间签订的《房产销售服务全程代理合同》。 二、限本判决生效后十日内被告南阳和富房地产营销策划有限公司返还原告南阳顺成房地产开发有限公司售房款484811元。 三、驳回原告南阳顺成房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回反诉原告南阳和富房地产营销策划有限公司的反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10648元，反诉费2853元，共计13501元，由本诉被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。 审 判 长 李 立 代理审判员 王 彬 代理审判员 来新群 二〇一四年六月二十五日 书 记 员 杨 阳 |
