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河南省驻马店市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2014）驻刑一终字第90号 原公诉机关上蔡县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周启耀，男，1957年10月12日出生。因涉嫌犯贪污罪于2013年6月11日被上蔡县公安局刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于上蔡县看守所。 辩护人王云龙，河南豫上律师事务所律师。 辩护人苗典民，河南路德律师事务所律师。 上蔡县人民法院审理上蔡县人民检察院指控被告人周启耀犯贪污罪一案，于2014年1月10日作出（2013）上刑初字第377号刑事判决。原审被告人周启耀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月29日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派代理检察员袁莉出庭履行职务，上诉人周启耀及其辩护人王云龙、苗典民到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2009年国家允许民营企业收购托市粮，由国家拨付粮食保管费用和收购费用。2010年时任上蔡县杨集粮油购销有限责任公司（以下简称杨集公司）董事长的周启耀与杨集公司副董事长王某某、范某某、毛某某，副经理董某某、张某甲，会计白某某及该公司其他工作人员郑某某、付某某、陈某某、张某乙、戚某甲、戚某乙、程某某商量各自出资成立民营公司，收购托市粮以赚取国家拨付的保管费用和收购费用。2010年5月份，周启耀出资40万元、王某某出资30万元、白某某出资15万元、董某某、范某某、毛某某、张某甲、郑某某各出资20万元、付某某、戚某甲、陈某某、程某某、戚某乙、张某乙各出资10万元，共出资245万元筹建成立了上蔡县飞跃粮油贸易有限公司（以下简称飞跃公司），并由周启耀担任董事长。2010年5月31日，上蔡县飞跃粮油贸易有限公司（即飞跃公司、飞跃库点）被中储粮管理总公司河南分公司确定为国家托市粮收购库点。为了把飞跃库点的仓库填满，多赚取国家托市粮收购费用和管理费用，2010年6月，周启耀与公司其他人员预谋后，利用吴某某（另案处理）在河南省粮食批发市场的拍卖资质，用竞买的杨集粮油购销公司保管的2009年托市粮顶替飞跃公司2010年新收购的托市粮2550.451吨。2010年8月，被告人周启耀再次伙同公司其他人员，将杨集粮油购销公司保管的2009年托市粮顶替飞跃公司2010年新收购的托市粮1251.9吨。 综上，被告人周启耀伙同公司其他人员两次用2009年托市粮顶替飞跃公司2010年新收购托市粮3802.351吨，共骗取国家托市粮保管费用和收购费用630800元，周启耀与公司其他人员按各自出资比例予以私分，其中周启耀将102987.76元占为己有。 案发后，王某某、范某某、毛某某、董某某、张某甲、白某某、郑某某、付某某、陈某某、张某乙、戚某甲、戚某乙、程某某分别将各自所分的赃款共计527812.25元退缴上蔡县人民检察院；被告人周启耀向上蔡县人民法院退缴赃款103000元。 认定上述事实有被告人周启耀的供述，同案人白某某、董某某、毛某某、张某甲、王某某、郑某某的供述，同案人吴某某的证明材料，上蔡县宏丰粮油购销集体有限责任公司、上蔡县永丰粮油有限责任公司、上蔡县杨集粮油购销有限责任公司企业法人营业执照，上蔡县粮食局上粮字（2009）16号文件及情况说明，周启耀等人任职文件，上蔡县飞跃粮油贸易有限公司企业法人营业执照及集资收据，中国储备粮管理总公司河南分公司关于下达河南省2010年小麦最低收购价收储库点名单的通知，执行2010年小麦最低收购价政策委托收购合同，农村信用社客户吴某某的交易明细、存款回单，中国农业银行查询吴某某客户吴某某全部归户信息，白某某出具的证明，最低收购价小麦出库通知单、出库计划安排表、小麦质量检测报告单，中央储备粮驻马店直属库驻上蔡县监管办事处关于对上蔡县飞跃粮油贸易有限公司储粮情况说明，仓储保管合同，中储粮驻马店直属库2010年至今关于上蔡县飞跃粮油贸易有限公司其他应付款明细、记帐凭证、收据，中国农业发展银行进账单、转账支票，2010年托市收购小麦收购费用清单，中储粮驻马店直属库财务科白进京出具的拨付保管费说明，白某某出具的拨付托市粮收购费用和保管费用证明，驻马店直属库上蔡分库关于上蔡县飞跃粮油贸易有限公司收购款及收购费用拨付说明、分类明细帐，收据及支付建仓集资款名单，白某某记载的2010年郑州拍麦清单、购销清单、拍23仓小麦清查数，2010年飞跃公司收入、费用、利润清单，关于驻马店直属库拨付上蔡县飞跃粮油贸易有限公司托市粮收购费用和保管费用的证明，上蔡县人民检察院反贪局关于驻马店直属库拨付托市粮收购费用和保管费用的情况说明等证据予以证实。 根据上述事实和证据，上蔡县人民法院认为，被告人周启耀利用其担任上蔡县杨集粮油购销有限责任公司和上蔡县飞跃粮油贸易有限公司董事长的职务之便，伙同他人对受国有公司委托经营、管理的国有资产采取以旧粮顶新粮的方法，骗取国家保管费用和收购费用630800元，并予以私分，周启耀将其中的102987.76元非法占为己有，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，已构成贪污罪。周启耀伙同他人利用职务便利贪污，属共同犯罪。在共同犯罪中，周启耀起主要作用，系主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。鉴于周启耀退缴赃款103000元，且其同案人也将各自分得的赃款退缴，可酌情对其从轻处罚。根据被告人周启耀犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，判决：被告人周启耀犯贪污罪，判处有期徒刑十年。 上诉人周启耀上诉称其行为不构成贪污罪，且认定数额应扣除保管及收购费用，原审量刑过重，请求依法改判。 其辩护人辩称周启耀的行为不构成贪污罪，不应认定周启耀为主犯，且周启耀在侦查机关对其调查、讯问之前已向有关部门上报了自己涉嫌犯罪的事实，具有自首情节，原审量刑不当，请求对其减轻处罚。 经二审庭审查明的事实与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。在本院二审庭审中，上诉人周启耀的辩护人出示4份新证据材料：1、上蔡飞跃粮油贸易有限公司公司章程复印件一份，证实公司重大事项系集体研究决策，非周启耀一人决定；2、同案人白某某、董某某、张某甲、毛某某、王某某、陈某某、戚某甲的刑事判决书，证实同案人量刑情况；3、周启耀历年荣誉证书，证实周启耀表现一贯良好；4、2009、2010年托市粮小麦保证金清算表，证实飞跃公司已交纳的保证金671736元中有311736元是飞跃公司2010年托市粮的保管费抵扣的，故该311736元不应计入犯罪数额。上述四份证据材料经本院庭审质证。其中第一份证据，经查，周启耀在受国有公司委托经营、管理国有资产的过程中，伙同他人以旧粮顶新粮的方法骗取保管费用和收购费用并予以私分，在犯罪中起主要作用，该证据并不影响本案的事实认定。其中第二份证据，因在犯罪中所起的作用及犯罪情节不同，以上刑事判决书并不影响对周启耀的定罪量刑。其中第三份证据，周启耀平时表现良好并非法定从轻情节。其中第四份证据，经查，保证金系飞跃公司理应交纳款项，不应从犯罪数额中扣除。故以上证据，本院均不予采纳。 本院认为，上诉人周启耀在对受国有公司委托经营、管理国有资产的过程中，利用职务便利伙同他人采取以旧粮顶新粮的方法骗取国家保管费用和收购费用630800元，并予以私分，周启耀将其中的102987.76元非法占为已有，其行为已构成贪污罪，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯。关于周启耀及其辩护人辩称其不构成贪污罪的意见，经查，周启耀在受国有公司委托，经营、管理国有资产的过程中利用职务便利骗取国有财产，符合贪污罪的构成要件，故该辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于周启耀辩称应从认定的犯罪数额中扣除实际支出的收购、保管费用的意见，经查，飞跃公司虽为收购、保管托市粮支出了部分费用，但为犯罪所支出的费用不应当从犯罪数额中扣除，故该辩解意见不成立，本院不予采纳。关于周启耀的辩护人辩称周启耀在侦查机关对其调查、讯问之前已向有关部门上报了自己涉嫌犯罪的事实，具有自首情节的意见，经查，周启耀按中储粮总公司河南分公司的要求上报“转圈粮”时，并未如实上报其主要犯罪事实，依法不能成立自首，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人周启耀上诉理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 马洪涛 审 判 员 曹黎萍 代理审判员 郭建平 二〇一四年十二月三日 书 记 员 王 丹 |
