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河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）郑民三终字第1564号 上诉人（原审被告）衡小年，男，1963年12月6日出生，汉族。 委托代理人冉纲涛，河南王爱学律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）石会元，男，1963年4月1日出生，汉族。 委托代理人崔志威，河南王爱学律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）张五军，男，1966年9月16日出生，汉族。 委托代理人崔志威，河南王爱学律师事务所律师。 上诉人衡小年因与被上诉人石会元、张五军承揽合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2014）牟民初字第901号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人衡小年及其委托代理人冉纲涛，二被上诉人的共同委托代理人崔志威及张五军本人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2011年11月份，李玉明、李国利、赵合志与衡小年将四人合伙承包的中牟汇龙城安置房3#号楼水电工程转包给石会元、张五军施工，并由李玉明代表四人于2011年11月1日与二原告签订《后潘庄汇龙城3#号楼水电安装合同书》一份，合同主要内容为：甲方为李玉明，乙方为石会元、张五军；甲方拟建新房，水电安装同意由乙方承包，经协商特签如下合同。一、承包形式：按图施工，包工不包料。二、工程范围与内容：所有土建面积、施工图内所有的水电、空调专线及弱电安装工程（有线电视线、电话线、宽带线等）；1、室内给水管网预埋及安装；2、室内排水管网预埋及安装；3、室内给水设备预埋及安装；4、室内照明线路预埋及安装；5、室内照明灯具、开关及电器线路预埋及安装；6、室内有线电视线、电话线、宽带线预埋及安装；7、弱电预埋及安装。三、工程价格：按建筑面积（此建筑面积是按国家规定的建筑面积计算规则计算）18元／㎡计算，属总价包干（该总价包括：人工、机械、安装辅助材料、施工安装、调试、保险及风险各项费用）。四、付款方式：进场付20%、封顶付40%，工程竣工验收合格后付35%，其余5%作保质金一年后付清（保修期内由于乙方的施工造成的质量问题由乙方免费维修，在接到甲方通知后48小时内必须到达现场维修好）。期满一年后，7日内返还5%保质金。五、工程期限：与建筑施工基本同步开工，建筑施工完工一个月内水电安装完工。 合同签订后，石会元、张五军组织工人进行施工。2013年3月18日，李玉明、李国利、赵合志与衡小年签订《退伙协议书》，约定李玉明、李国利、赵合志退出四人合伙的中牟汇龙城安置房3#楼的相关施工工程，三人退伙之后，该工程的债权、债务及应缴税款，以及与经营有关的一切事项均由衡小年负责，与三人无关。 2013年7月20日，石会元、张五军施工结束，撤离工地。衡小年称2013年11月份，中牟汇龙城安置房3#楼住户已全部入住。石会元、张五军称衡小年已付给的工程款数额为7.5万元，衡小年称已付给石会元、张五军的工程款数额为8.1万元。在案件审理过程中，石会元、张五军和衡小年均认可涉案工程的建筑面积为11852.62平方米。 石会元、张五军诉至原审法院，请求判令衡小年给付水、电安装工程款14万元。 原审法院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。本案中，石会元、张五军按照与衡小年之间的水电安装合同完成了施工项目，衡小年应按照合同约定向石会元、张五军支付工程价款。根据双方认可的涉案工程的建筑面积即11852.62平方米，结合合同约定每平方米18元的工程价款计算方式，衡小年应向石会元、张五军支付的工程价款共计为213347.16元（11852.62×18＝213347.16），扣除石会元、张五军认可衡小年已支付的工程款7.5万元，下余工程款138347.16元为本案中石会元、张五军可向衡小年主张的数额，超过部分，证据不足，该院不予支持。 衡小年称其已向石会元、张五军支付工程款8.1万，石会元、张五军仅认可7.5万元，且衡小年未提供证据证明，故该院认定衡小年支付石会元、张五军的工程款为7.5万元。衡小年辩称石会元、张五军所施工工程价款尚不足8.1万元，石会元、张五军不予认可，且衡小年未提供充分证据证明，该院不予认定。衡小年称应石会元、张五军的工程款中扣除三次罚款9000元，因石会元、张五军对衡小年所提供的三张罚款通知单不予认可，且该罚款通知单上没有石会元、张五军的签字确认，故衡小年的该项意见，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：一、衡小年于判决生效之日起十日内给付石会元、张五军工程款十三万八千三百四十七元一角六分；二、驳回石会元、张五军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费三千一百元，由衡小年负担三千零五十元；由原告石会元、张五军负担五十元。 宣判后，衡小年不服原审判决，向本院提起上诉称：衡小年将涉案水电安装工程发包给石会元、张五军施工属实，但是衡小年并不拖欠工程款。根据双方认可的涉案工程建筑面积11852.62平方米，结合合同约定的每平方米18元的工程价款计算方式，涉案工程的总价款为213347.16元，但是石会元、张五军实际对涉案工程并未完工，衡小年依法不应当支付工程款。针对石会元、张五军所实际施工的工程，衡小年已经给付工程款8.1万元，石会元、张五军实际施工的工程量根本不足8.1万元，衡小年支付的工程款已经付超；石会元、张五军未实际施工的工程量，因石会元、张五军拒绝施工，衡小年委托他人施工，支付工程价款126000元，该笔款应当从涉案工程的总价款中扣除；因为石会元、张五军的原因造成衡小年被郑州龙港置业有限公司分三次罚款9000元，此款系石会元、张五军违约所致，应当由石会元、张五军负担，因此根据上述各款项计算，衡小年并不拖欠工程款。原审法院根据石会元、张五军所提供的证人证言，就认定涉案工程已经完工是错误的，证人张果与张五军系父子关系，证人袁富仓在出庭作证时证明该涉案工程石会元、张五军干到2014年4月份，此时涉案工程并未完工。一审法院认定涉案工程完工的事实错误。综上，衡小年认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审查清事实，撤销原审判决，改判驳回石会元、张五军的一审诉讼请求。 被上诉人石会元、张五军辩称：涉案工程已经完工，已经给付的工程款是7.5万元，罚款9000元与石会元、张五军没有关系。应驳回衡小年的上诉，维持原审判决。 上诉人衡小年为支持其上诉请求，向本院提交证人证言五份，证人李代峰出庭作证。证明涉案工程石会元、张五军并没有施工完成，且罚款9000元与石会元、张五军有关。被上诉人石会元、张五军对上诉人衡小年提交的证人证言质证意见为：证人证言不能证明衡小年的主张，是听衡小年说的。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因衡小年上诉所称涉案工程石会元、张五军并未施工完成的上诉理由系其单方陈述，证人虽然出庭作证，但石会元、张五军并不认可，衡小年也没有提交有关后续工程由他人施工的施工合同、结算单据及付款凭证等证据证明其主张，故衡小年的上诉理由证据不足，本院不予采纳；衡小年上诉称应从石会元、张五军的工程款中扣除三次罚款9000元。因石会元、张五军对衡小年所提供的三张罚款通知单都不予认可，且该罚款通知单上没有石会元、张五军的签字确认，故该上诉理由本院不予采纳；衡小年称其已向石会元、张五军支付工程款8.1万，石会元、张五军仅认可7.5万元，且衡小年未提供证据证明，故原审院认定衡小年支付石会元、张五军的工程款为7.5万元并无不当。综上，衡小年的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3100元，由上诉人衡小年负担。 本判决为终审判决。 审判长 童 铸 审判员 刘俊斌 审判员 顾立江 二〇一四年十一月二十二日 书记员 刘 盼 |
