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河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）郑民三终字第1317号 上诉人（原审原告）河南省白师傅清真食品有限公司。 法定代表人白廷臣，该公司董事长。 委托代理人王小六，该公司职员。 委托代理人顾昕，河南正方圆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）徐州飞虹网架（集团）有限公司。 法定代表人李宝全，该公司总经理。 委托代理人宋宇，河南九同律师事务所律师。 上诉人河南省白师傅清真食品有限公司（以下简称白师傅公司）因与上诉人徐州飞虹网架（集团）有限公司（以下简称飞虹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2014）新民初字第748号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人白师傅公司的法定代表人白廷臣及委托代理人顾昕，上诉人飞虹公司的委托代理人宋宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：位于新郑市郭店工业园白师傅公司的办公楼、宿舍楼、1#-5#车间等工程的图纸由国家粮食储备局郑州科学研究设计院设计。该图纸对夹芯板的相关要求及规定进行了说明：5.1夹芯板定义。本图集夹芯板系将彩色涂层钢板面板及底板与保温芯材通过粘结剂（或发泡）复合而成的保温复合围护板材；根据其芯材的不同分为硬质聚氨酯夹芯板、聚苯乙烯夹芯板、岩棉夹芯板。5.5.2燃烧性能。a.硬质聚氨酯夹芯板：B1级建筑材料；b.聚苯乙烯夹芯板：阻燃型（ZR），氧指数≥30%；c.岩棉夹芯板：厚度≥80mm，耐火极限≥60min；厚度﹤80mm，耐火极限≥30min。在1#-5#车间的建筑设计说明中要求本工程建筑等级二级，设计使用年限为50年，生产类别为丙类，防火等级二级，防水等级二级，抗震设防烈度8度。屋面：钢屋架，钢屋面檩条，上铺蓝色夹芯屋面板及乳白色波形采光板。外墙：1.00米以下墙体，基层墙体12厚1：3水泥砂桨打底，8厚1：2.5水泥砂桨抹平，刮腻子，外墙乳胶漆二道，颜色见立面；1.00米以上墙体，檩条外挂蓝色夹芯板。金属油漆：钢梁，檩条，钢柱等表面均除锈，打磨光滑，红丹醇酸防锈底漆二遍（C53-31）50u；表面为薄涂型防火涂料并达到二级耐火等级的要求；其余钢构件表面均除锈，打磨光滑，红丹醇酸防锈底漆二遍（C53-31）50u，灰绿色聚氨酯磁漆三遍（S04-1）120u。其他施工中注意事项：夹芯板的安装做法均按照国标01J925-1施工，选用的屋脊板，封檐板，包角板等均为0.7厚。图中未尽事宜按照国家现行相关规范执行。白师傅公司依据该图纸对其中1#-3#及5#车间工程进行公开招标，后确定飞虹公司中标。 2006年10月24日，白师傅公司（甲方）与飞虹公司（乙方）就白师傅公司一、二、三、五号车间钢结构工程签订一份《合同书》。该合同约定，第一条工程概况。1.1工程名称：白师傅公司一、二、三、五号车间钢结构工程。1.3工程内容：轻钢结构与屋面、墙面。1.4承包范围。轻钢结构：钢结构及连接件的购材、设计、制作、运输、安装。屋面：屋面、配件的设计、购材、制作、运输、安装。维护：维护、配件的设计、购材、制作、运输、安装。1.5工程设计单位：飞虹公司。1.9质量等级：合格。第二条合同总价。经双方协商，以大包干形式进行承包。2.1工程单位面积平米造价：一、二、三号车间360元／m2；五号车间380元／m2。2.2平方面积：约9509m2（其中一、二、三号车间为7776m2，五号车间为1733m2）。2.3工程总造价：3457900元。决算时依实际面积结算。第三条工程质量保证及验收标准。3.1乙方须根据甲方提出的设计要求进行设计，并出具详细的施工图纸4份，施工方案、施工安全方案、技术交底、安全交底，经甲方认可后方可进行加工及安装工作。3.2钢结构工程乙方应按照《钢结构设计与施工规范》进行设计和安装。3.3乙方应严格保证材料质量，加工产品应严格检验，检验记录留厂内备查，出厂产品附文件：原材料出厂合格证、检验单位资质、检验报告，施工记录、自检检验记录、电焊工资格证书交甲方备案。3.4其它要求按相应规范条文。第五条付款与结算。5.1合同签订后3日内，甲方付给乙方工程总造价的20%即691580元作为预付款。5.2钢结构材料到货后3日内，甲方付给乙方工程总造价的30%即1037370元作为钢结构到货款。5.3待工程验收合格后，自验收之日起半年内甲方付给乙方除3%质保金外的所有款项，质保金为103737元。质保金待质保期满后10日内付清。质保期为一年。第八条工程验收。8.1工程全部施工完毕，乙方提交竣工报告，甲方应在10日内组织有关人员验收，否则乙方按达到合同要求备案。8.2验收方法采用国家有关标准、规范及合同约定的质量标准进行。8.3验收前乙方应向甲方提交工程竣工的相关文件共计4份。8.4如有达不到约定条件的部分，甲方应及时提出，并要求乙方对该部分进行返工，乙方必须在规定时间内返工，费用由乙方自理。8.5甲方在验收合格后5日内不予批准签字，可视为竣工验收报告获得批准。第十一条双方应履行合同约定的义务，如果出现单方违约，应赔偿对方实际损失。第十四条未尽事宜，双方可协商补充。第十五条本合同自双方签字盖章后生效。2007年2月10日，应白师傅公司要求，飞虹公司将5#车间原屋面采光板变更为50mm瓦楞夹芯板，原墙面增加3000mm×1500mm塑钢窗108m2；其他1#-3#车间的屋面及墙面也进行上述类似变更；对变更后增加的费用有白师傅公司的代表洪高天、张来福签字认可。4月10日，飞虹公司向白师傅公司致送一份工作联系单，称1#-3#及5#车间厂房承建于同年4月8日完成工程，并交付使用。4月28日，白师傅公司代表洪高天、张来福在该工作联系单上签名。 2007年10月29日，新郑市公安消防大队作出（新）公消审字（2007）第100号建筑工程消防设计审核意见书，认为白师傅公司位于新郑市郭店工业园新建的办公楼、宿舍楼及厂房（4幢，1#-3#及5#车间）工程的消防设计不符合国家《建筑设计防火规范》（2006版）的要求，其中车间钢结构未设计防火阻燃处理，不能达到二级耐火等级要求，违反《建筑设计防火规范》第3.2.1条的规定。2008年6月23日，新郑市公安消防大队对白师傅公司作出新（郭店）公消复字（2008）第0005号复查意见书，其主要内容为：根据新（郭店）公消限字（2008）第0004号《责令限期改正通知书》，于2008年6月22日派员对你单位整改情况进行了复查。复查意见如下：依法应当进行消防设计的建筑工程竣工时未经消防验收或者经验收不合格，擅自使用违反了《中华人民共和国消防法》第十条第三款（未改正）。对逾期未改的消防违法行为，将依法予以处罚。你单位应当继续整改，并确保消防安全，防止发生火灾。 2009年7月5日，白师傅公司（甲方）代表与飞虹公司（乙方）代表就4幢钢结构车间工程问题签订一份《会谈纪要》。其内容为：一、双方确认该工程总面积9509m2，合同内结算价3457900元。甲方已经付款的数额由双方在七日内对帐确认。二、双方在该工程的防火问题上存在争议。甲方认为该工程系含防火项目在内，乙方应全部承担防火项目的施工并确保防火验收通过，且甲方不需再支付任何工程款。乙方认为当时报价时报价单中不包含防火项目，如需做防火，需要另行由甲方追加工程价款。对此争议，双方各自向领导汇报后，再行协商解决。三、该工程追加的价款，由洪高天、张来福先生核实确认的签证单予以确认，如确系洪、张二先生确认，甲方核实后予以认可。 2010年11月27日，飞虹公司（甲方）与白师傅公司（乙方）就有关消防施工问题及下余工程尾款的支付达成如下《协议》：一、甲方负责为乙方联系有资质的消防施工公司并谈好施工价格（乙方对此予以认可），乙方和消防施工公司签订《消防工程施工合同》（该合同必须交给甲方一份原件）并敦促施工，施工方式及配合等所有具体问题与甲方无关。二、消防工程的施工质量及验收手续的办理等事项由乙方和消防施工公司按照《消防工程施工合同》的约定处理，并最终由消防施工公司承担全部责任。施工费用（即《消防工程施工合同》中约定的数额）由乙方承担伍万元整，其余款项由乙方从欠甲方的1375452元工程尾款中支付。三、乙方在消防工程施工完毕并取得消防验收的相关手续或验收通过之日（以消防机构档案载明的日期为准）起20天内，全额支付欠甲方的所有款项。四、甲乙双方于签订本协议10日内，请求徐州市泉山区法院据此协议出具调解书，双方以和解方式结案，案件受理费用由双方自行负担。四、乙方发现甲方所用工程材料不符合图纸设计要求（须经有鉴定资质的鉴定单位检测为准，且有关消防的所有材料除外），并不影响本协议各项条款的执行。乙方对其损失可另行主张权利。五、下列情形均视为违约：1、甲方不为乙方联系有资质的消防施工公司；2、乙方与甲方联系的消防施工公司以各种理由拖延签订或不签订《消防工程施工合同》；3、乙方不提供施工条件，或刁难、阻碍、不配合消防工程施工；4、乙方不配合工程的验收，或验收后不按约定向甲方支付剩余工程尾款。任何一方不按本协议的约定执行，均视为严重违约。违约方须向守约方支付违约金100000元整。六、本协议一式两份，甲乙双方各持一份，自双方签字盖章后生效。 2010年12月3日，徐州市泉山区人民法院作出（2010）泉商初字第1057号民事调解书，对飞虹公司与白师傅公司自愿达成的如下协议进行确认：一、飞虹公司负责为白师傅公司联系有资质的消防施工公司并谈好施工价格，白师傅公司和消防施工公司签订《消防工程施工合同》并敦促施工，施工方式及配合等所有具体问题与飞虹公司无关。二、消防工程的施工质量及验收手续的办理等事项由白师傅公司和消防施工公司按照《消防工程施工合同》的约定处理，并最终由消防施工公司承担全部责任。施工费用由白师傅公司承担50000元，其余款项由白师傅公司从欠飞虹公司的1375452元工程尾款中支付。三、白师傅公司在消防工程施工完毕并取得消防验收的相关手续或验收通过之日起20日内全额支付欠飞虹公司的所有款项。四、如飞虹公司、白师傅公司有一方违约，违约方须向守约方支付违约金100000元。五、双方再无其他纠纷。12月26日，白师傅公司向飞虹公司出具一份收条，内容为：今收到钢结构防火涂料资料一套（详见清单），钢结构工程发票两张（金额为贰佰捌拾陆万伍仟叁佰壹拾元）为复印件。2011年1月16日，白师傅公司向飞虹公司出具一份承诺书，内容为：根据徐州市泉山区人民法院（2010）泉商初字第1057号民事调解书精神，由于白师傅公司暂时资金紧张，今付飞虹公司现金陆拾万元整（600000元），下余款项在二个月内付清。 2010年12月15日，白师傅公司申请新郑市公证处对其院内由南向北第一间厂房（即5#车间）外墙夹芯板（聚苯乙烯彩钢板）的切割过程进行证据保全公证。次日，白师傅公司委托国家消防装备质量监督检验中心对上述被切割的聚苯乙烯彩钢板的耐火极限进行检验。2011年1月6日，该中心作出N0：Zb201021868检验报告，确认送检的聚苯乙烯彩钢板的耐火极限为0.10h。 2011年3月7日，白师傅公司以徐州市泉山区人民法院没有管辖权、违背当事人自愿和意思自治原则强加调解书内容及飞虹公司使用不符合防火要求的泡沫材料为由申请再审。5月23日，江苏省徐州市中级人民法院作出（2011）徐商申字第0002号民事裁定，认为原审法院对本案具有管辖权，调解书是白师傅公司的真实意思表示；至于白师傅公司提出在调解书生效后发现涉案工程材料存在质量问题，对此白师傅公司可依法另行主张权利，遂驳回白师傅公司的再审申请。 在审理过程中，白师傅公司申请对飞虹公司承建的工程使用不合格板材的修复费用（由泡沫夹芯板更换为岩棉夹芯板）进行鉴定。受原审法院委托，河南省科健工程造价咨询有限公司于2011年9月15日作出豫科鉴字（2011）第12号鉴定意见，确认白师傅公司厂房不合格板材的修复费用（由泡沫夹芯板更换为岩棉夹芯板）为2376476.80元。其中屋面岩棉夹芯板厚50mm的费用为1309589.21元，墙面岩棉夹芯板厚50mm的费用为928735.19元，成品窗安装塑钢推拉窗费用为24524.48元，墙体拆除—泡沫夹芯板墙费用为20997.46元，屋面板拆除—泡沫夹芯板屋面费用为82145.50元，整樘拆除塑钢门窗费用为10484.96元。白师傅公司支付鉴定费20000元。飞虹公司对该鉴定意见的关联性和合法性提出异议，认为白师傅公司送检的材料是其要求使用的，而进行鉴定时却要求将泡沫夹芯板更换为岩棉夹芯板，无任何依据。 飞虹公司提交2#和5#车间钢结构工程报价单（在该报价单中，屋面系统使用EPS瓦楞夹芯板，墙面系统使用EPS企口夹芯板，本报价未含防火漆及预埋锚栓费，报价有效期为7天等）、工程材料报审表及工程报验申请表，拟证明其按合同要求使用工程材料并经工程监理单位验收合格，后交付白师傅公司使用。白师傅公司认为报价单系飞虹公司单方出具，未经其认可；工程材料报审表及工程报验申请表虽经工程监理单位同意验收，但并不代表白师傅公司同意验收；工程交付后至今未通过消防验收，交付不代表工程质量合格。 另查明，1、受白师傅公司的委托，郑州宏达建设监理有限公司对飞虹公司承建的4幢钢结构车间工程进行工程监理。2、2010年11月27日，白师傅公司与飞虹公司达成的《协议》仅涉及4幢钢结构车间钢结构工程防火施工，不涉及4幢钢结构车间的墙体及屋面防火施工。3、在（2012）新民初字第2554号案件庭审中，白师傅公司在扣除鉴定意见中关于屋面板及拆除费用后，将原诉讼请求数额2376476.80元变更为1330827元。4、《建筑设计防火规范》规定，生产类别丙类耐火等级二级要求非承重外墙为不燃烧体，耐火极限为0.50h。5、白师傅公司提交建设工程设计合同、支付35000元票据及焦作丹河电厂建筑安装公司出具的证明，拟证明白师傅公司委托国家粮食储备局郑州科学研究设计院对车间按国家标准予以规范设计，车间建设工程是经过招投标并附有设计图纸和说明等材料，投标人需要交1000元购买，同时印证了飞虹公司在投标时同样也花钱购买了由国家粮食储备局郑州科学研究设计院设计的图纸以及说明等资料。飞虹公司认为建设工程设计合同、票据及证明材料与本案无关，也与飞虹公司所施工的工程无关。6、飞虹公司提交9份工程变更图纸、监理工程师通知单，拟证明该图纸经白师傅公司人员签字确认对原工程做出部分变更，其中就涉及到工程所采用的墙面板、屋面板均经白师傅公司委托的监理公司审核许可使用，工程质量合格。白师傅公司认为车间原用彩钢瓦铺屋顶导致屋内光线较暗，用切割机加了一道窗棂，重新补充这部分内容，该工程变更图纸不能更改原来的设计图纸；墙板、屋面板材料不合格是经消防主管部门及专业机构检测发现，监理不具备认证材料是否合格的检测能力。 原审法院认为，白师傅公司与飞虹公司签订的关于4幢钢结构车间工程的《合同书》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家相关法律法规，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。《中华人民共和国消防法》第九条规定，建设工程的消防设计、施工必须符合国家工程建设消防技术标准。建设、设计、施工、工程监理等单位依法对建设工程的消防设计、施工质量负责。4幢钢结构车间工程的设计单位国家粮食储备局郑州科学研究设计院在建筑设计说明中对硬质聚氨酯夹芯板、聚苯乙烯夹芯板、岩棉夹芯板的燃烧性能等技术参数分别作出了说明，并要求4幢钢结构车间建筑工程的使用年限为50年，生产类别为丙类，防火等级为二级，其中还要求钢结构表面为薄涂型防火涂料并达到二级耐火等级。飞虹公司承建白师傅公司4幢钢结构车间建筑工程后，使用聚苯乙烯夹芯板作为屋面及外墙建筑材料。经国家消防装备质量监督检验中心对上述被切割的聚苯乙烯彩钢板的耐火极限进行检验，所使用的聚苯乙烯彩钢板的耐火极限为0.10h，达不到《建筑设计防火规范》关于生产类别丙类耐火等级二级要求非承重外墙为不燃烧体，耐火极限为0.50h的标准。钢结构工程报价单系飞虹公司单方制作，白师傅公司对此不予认可。同时，在双方签订的《合同书》中，虽未明确约定4幢钢结构车间的屋面及外墙使用何种建筑材料，但明确约定工程验收方法采用国家有关标准、规范及合同约定的质量标准进行，如有达不到约定条件的部分，白师傅公司应及时提出，并要求飞虹公司对该部分进行返工，飞虹公司必须在规定的时间内返工，费用由其自理。在双方就有关消防施工问题及下余工程尾款支付达成的《协议》中，也约定白师傅公司发现飞虹公司所用工程材料不符合图纸设计要求（须经有鉴定资质的鉴定单位检测为准），对其损失可另行主张权利。 《建设工程消防监督管理规定》第三条规定，建设、设计、施工、工程监理等单位应当遵守消防法规、国家消防技术标准，对建设工程消防设计、施工质量和安全负责。公安机关消防机构依法实施建设工程消防设计审核、消防验收和备案、抽查。根据上述规定，消防验收应由公安机关消防机构实施而非工程监理单位。郑州宏达建设监理有限公司应按照设计单位图纸中相关建筑设计说明及《建筑设计防火规范》的相应规定对飞虹公司承建的4幢钢结构车间工程履行监理职责，其在飞虹公司使用聚苯乙烯夹芯板作为屋面及外墙建筑材料的报审表及工程报验申请表签署同意验收的意见，不能视为该工程已通过消防验收。 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 因此，白师傅公司要求飞虹公司赔偿因工程质量不合格造成的损失，有事实根据和法律依据，原审法院予以支持。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。白师傅公司在庭审中自行扣除鉴定意见中关于屋面板及拆除相应费用后变更诉讼请求数额，均系其在法律规定的范围内处分自己民事权利的行为。根据河南省科健工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见，扣除屋面岩棉夹芯板厚50mm的费用1309589.21元及屋面板拆除—泡沫夹芯板屋面费用82145.50元后，4幢钢结构车间厂房不合格板材的修复费用为984742.09元。同时，飞虹公司使用不符合防火要求的建筑材料是造成4幢钢结构车间至今未通过消防验收的主要原因。根据飞虹公司违反合同的过错程度，应由其承担上述修复费用984742.09元的70%，即689319.46元。 2010年11月27日，白师傅公司与飞虹公司达成的《协议》仅涉及4幢钢结构车间钢结构工程防火施工，并经徐州市泉山区人民法院作出的民事调解书予以确认，但不涉及4幢钢结构车间的墙体及屋面防火施工。 关于飞虹公司辩称，本案白师傅公司系无理缠诉，白师傅公司起诉，违反了一事不再理原则，这也是本案争议的焦点。原审法院认为，江苏省徐州市中级人民法院作出民事裁定，认为白师傅公司在调解书生效后发现涉案工程材料存在质量问题，白师傅公司可依法另行主张权利。所以，白师傅据此向原审法院提起诉讼，并未违反一事不再理的原则，相应地，飞虹公司关于应驳回白师傅公司起诉的辩解意见，原审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国消防法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，原审法院判决：一、徐州飞虹网架（集团）有限公司于该判决生效后十日内赔偿河南省白师傅清真食品有限公司因工程质量不合格造成的损失689319.46元。二、驳回河南省白师傅清真食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16777元，财产保全费5000元，鉴定费20000元，以上共计41777元，由河南省白师傅清真食品有限公司负担15587元，徐州飞虹网架（集团）有限公司负担26190元。 宣判后，白师傅公司不服一审判决，向本院提起上诉称：根据白师傅公司和飞虹公司签订的《工程合同书》，飞虹公司“以大包干形式进行承包”本案工程，飞虹公司应当对工程的消防设计、施工承担全部责任。根据《中华人民共和国消防法》第9条规定及《中华人民共和国公安部令106号》第3条、第6条规定，飞虹公司也应当对本案工程的消防设计、施工承担全部责任。原审法院判决白师傅公司承担次要责任不妥，请求依法改判增加飞虹公司对白师傅公司的赔偿数额295422.6元。 被上诉人飞虹公司答辩称：一、本案工程已被实际交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，未经验收交付使用后，又以使用部分质量不合约定为由主张权利的不予支持。二、本案违反民事诉讼法“一事不再理”的原则，应当驳回起诉。1、本案与徐州市泉山区人民法院制作调解书结案的（2010）泉商初字第1057号案件具备“同一当事人、同一诉求、同一事实”。2、本案双方当事人在泉山区人民法院诉讼期间，于2010年11月27日签订的《协议书》约定白师傅公司可另行主张权利的前提中不包括有关消防的所有材料。3、本案双方当事人在泉山区人民法院达成的调解协议及调解书中均约定“双方不再有其他纠纷”，该调解书双方均已开始履行。三、公安部106号令于2009年5月1日施行，其效力不溯及。其他意见同上诉状意见。 宣判后，飞虹公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、飞虹公司与白师傅公司之间的纠纷已在徐州市泉山区人民法院解决，根据“一事不再理”的原则，人民法院应对白师傅公司的起诉不予受理或驳回其起诉。二、飞虹公司已经提交了报价单，并且飞虹公司完全是按照白师傅公司的要求来进行施工的，飞虹公司已经尽到了材料申请、报验和经过批准的义务，不应承担70%的责任。三、双方在协议中已经约定有关消防的所有材料除外，白师傅对此不能再主张权利。如果认定飞虹公司使用的聚苯乙烯夹芯板属于和消防有关的材料，应属于协议中约定的除外范围；如果属于和消防无关的材料，则使用该夹芯板并不是导致消防验收无法通过的原因，飞虹公司也无需承担责任。因此，无论涉诉工程使用的聚苯乙烯夹芯板是否属于和消防有关的材料，飞虹公司均不应承担责任。请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回白师傅公司的诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由白师傅公司承担。 被上诉人白师傅公司答辩称：1、建筑工程必须符合消防法的规定，合同书明确记载飞虹公司是以大包的方式承包，所以成本必须由飞虹公司承担；2、飞虹公司的工程没有达到建筑标准，应承担责任；3、本案不符合“一事不再理”的情形。 本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：2010年3月，飞虹公司因与白师傅公司的承揽合同纠纷起诉至徐州市泉山区人民法院，要求判令白师傅公司支付承揽工程款1375452元。2010年10月，白师傅公司在该案中提出反诉，以飞虹公司完成的工程不能通过当地消防部门的防火验收为由，要求判令飞虹公司履行防火工程的建设或者支付相应的建设费用（以评估结果为准），并要求飞虹公司赔偿经济损失3万元。 2010年11月27日，飞虹公司与白师傅公司签订《协议书》一份，双方经协商，就（2010）泉商初字第173号加工承揽合同纠纷一案的本诉和反诉达成如下协议：一、飞虹公司负责为白师傅公司联系有资质的消防施工公司并谈好施工价格（白师傅公司对此予以认可），白师傅公司和消防施工公司签订《消防工程施工合同》（该合同必须交给飞虹公司一份原件）并敦促施工，施工方式及配合等所有具体问题与飞虹公司无关。二、消防工程的施工质量及验收手续的办理等事项由白师傅公司和消防施工公司按照《消防工程施工合同》的约定处理，并最终由消防施工公司承担全部责任。施工费用（即《消防施工合同》中约定的数额）由白师傅公司承担50000元，其余款项由白师傅公司从欠飞虹公司的1375452元工程尾款中支付。三、白师傅公司在消防工程施工完毕并取得消防验收的相关手续或验收通过之日（以消防机构档案载明的日期为准）起20天内，全额支付欠飞虹公司的所有款项。四、双方于签订本协议10日内，请求徐州市泉山区人民法院据此协议出具调解书，双方以和解方式结案。案件受理费由双方自行负担。白师傅公司发现飞虹公司所用工程材料不符合图纸设计要求（须经有鉴定资质的鉴定单位检测为准，且有关消防的所有材料除外），并不影响本协议各项条款的执行，白师傅公司对其损失可另行主张权利。五、下列情形均视为违约：1、飞虹公司不为白师傅公司联系有资质的消防施工公司；2、白师傅公司与飞虹公司联系的消防施工公司以各种理由拖延签订或不签订《消防工程施工合同》；3、白师傅公司不提供施工条件，或刁难、阻碍、不配合消防工程施工；4、白师傅公司不配合工程的验收，或验收后不按约定向飞虹公司支付剩余工程尾款。任何一方不按本协议的约定执行，均视为严重违约。违约方需向守约方支付违约金100000元整。六、本协议一式两份，双方各持一份，自双方签字盖章后生效。 2010年12月3日，徐州市泉山区人民法院根据飞虹公司和白师傅公司签订的《协议书》制作调解笔录并作出（2010）泉商初字第1057号民事调解书，调解书的内容为：一、飞虹公司负责为白师傅公司联系有资质的消防施工公司并谈好施工价格，白师傅公司和消防施工公司签订《消防工程施工合同》并敦促施工，施工方式及配合等所有具体问题与飞虹公司无关。二、消防工程的施工质量及验收手续的办理等事项由白师傅公司和消防施工公司按照《消防工程施工合同》的约定处理，并最终由消防施工公司承担全部责任。施工费用由白师傅公司承担50000元，其余款项由白师傅公司从欠飞虹公司的1375452元工程尾款中支付。三、白师傅公司在消防工程施工完毕并取得消防验收的相关手续或验收通过之日起20日内全额支付欠飞虹公司的所有款项。四、如飞虹公司、白师傅公司有一方违约，违约方须向守约方支付违约金100000元。五、双方再无其他纠纷。 白师傅公司陈述飞虹公司已按约定为其联系了消防施工公司进行了钢结构防火涂料的施工。2010年12月26日，白师傅公司向飞虹公司出具一份收条，内容为：今收到钢结构防火涂料资料一套（详见留白师傅处清单），钢结构工程发票两张（金额为贰佰捌拾陆万伍仟叁佰壹拾元）为复印件。 2011年1月16日，白师傅公司向飞虹公司出具一份承诺书，内容为：根据徐州市泉山区人民法院（2010）泉商初字第1057号民事调解书精神，由于白师傅公司暂时资金紧张，今付飞虹公司现金陆拾万元整（600000元），下余款项在二个月内付清。 2011年3月，白师傅公司就上述案件向徐州市人民法院申请再审被驳回。 2011年6月，白师傅公司向新郑市人民法院起诉，以涉案工程未通过消防验收、质量不合格为由请求判令飞虹公司赔偿损失5万元（暂定，具体以评估结论为准）。后白师傅明确诉讼请求数额为2376476.8元，在一审庭审中变更诉讼请求数额为1330827元。 本院认为：2010年飞虹公司与白师傅公司因承揽合同纠纷产生诉讼，飞虹公司起诉至徐州市泉山区人民法院，要求白师傅公司支付承揽工程款；在该案中白师傅公司提出反诉，以飞虹公司完成的工程不能通过当地消防部门的防火验收为由，要求飞虹公司履行防火工程的建设或者支付相应的建设费用并赔偿经济损失。该案在诉讼过程中双方就本诉和反诉一并达成了调解协议，并由徐州市泉山区人民法院作出（2010）泉商初字第1057号民事调解书，该调解书已部分履行。2011年白师傅公司以同样的理由起诉至新郑市人民法院，要求飞虹公司赔偿损失。两起案件的当事人、法律关系、起诉事由均相同，因此，白师傅的起诉违反了民事诉讼法“一事不再理”的原则，应驳回白师傅公司的起诉。飞虹公司的上诉请求成立，本院予以支持。白师傅公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律有误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河南省新郑市人民法院（2014）新民初字第748号民事判决； 二、驳回河南省白师傅清真食品有限公司的起诉。 一审案件受理费16777元不再收取，退还河南省白师傅清真食品有限公司；二审案件受理费26190元、5731元均不再收取，退还徐州飞虹网架（集团）有限公司、河南省白师傅清真食品有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢颂琳 审 判 员 马 莉 代理审判员 赵俊丽 二〇一四年十二月二日 书 记 员 黄会苹 |
