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河南省郑州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）郑刑二终字第264号 原公诉机关河南省新密市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈丙某，男，43岁，汉族。因涉嫌犯职务侵占，于2013年10月29日被新密市公安局刑事拘留，2013年12月5日被该局取保候审，2014年3月21日被新密市检察院取保候审，同年4月16日被新密市人民法院取保候审。 辩护人杨秋丽、马凯，河南心连心律师事务所律师。 河南省新密市人民法院审理河南省新密市人民检察院指控原审被告人陈丙某犯职务侵占罪一案，于2014年7月11日作出（2014）新密刑初字第205号刑事判决。宣判后，原审被告人陈丙某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2011年5月至2012年8月，被告人陈丙某利用其担任郑州万基混凝土有限公司（原“河南局易混凝土有限公司”）业务员的职务之便，采用销售混凝土后收回货款不交回公司的手段，私自将客户河南全盛服装城建筑工地、候某某农家院工地分别付给郑州万基混凝土有限公司的货款共计74155.78元非法据为己有，给郑州万基混凝土有限公司造成巨大损失。案发后赃款已全部退还被害人。被告人陈丙某于2013年10月28日被抓获归案。 认定上述事实的证据，有被告人陈丙某的供述，证人张某某、尤某某、陈某某、陈某甲、候某某、蔺某某、岳某某、杨某某、刘某某、陈某乙的证言，营业执照、工资表、提成表、对账明细、谅解书、户籍证明等。 根据以上事实和证据，原判以职务侵占罪判处原审被告人陈丙某有期徒刑二年。 上诉人陈丙某上诉称原判量刑过重，请求判处缓刑。其辩护人提出，2011年5月至2012年8月，陈丙某与郑州万基混凝土有限公司之间并非雇佣关系，而系合作关系，原判认定事实错误；全盛工地尚未付清的5万元，不应计入涉案金额，原判认定涉案数额错误。 经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审开庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。 关于辩护人所提陈丙某与郑州万基混凝土有限公司之间并非雇佣关系的辩护理由，经查，根据证人尤某某、杨某某的证言，陈丙某在侦查阶段的供述及招聘报名表、工资表、提成表等证据证实，陈丙某于2010年8月至2011年12月期间在郑州万基混凝土有限公司担任司机、销售员职务，因陈丙某2011年12月至2012年8月销售业绩未到达公司要求而转为编外业务员，根据销售量享受提成，在此期间，陈丙某领取了提成及回扣560元，双方并未解除劳动关系。因此，2011年5月至2012年8月期间，陈丙某与郑州万基混凝土有限公司之间系雇佣关系，而非合作关系。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于辩护人所提全盛工地尚未付清的5万元，不应计入涉案金额，原判认定涉案数额错误的辩护理由，经查，原判认定的74155.78元涉案金额中不包含全盛工地尚未归还的5万元工程款，原判认定的涉案金额并无不当。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈丙某利用职务便利，将单位收回的货款非法据为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。陈丙某犯罪情节较轻，归案后能如实供述自己的罪行，积极退还赃款，有悔罪表现，取得被害人谅解，无再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，经社区矫正机构调查评估，陈丙某符合适用缓刑的条件。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，但综合本案事实及情节，可对其判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十一条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持河南省新密市人民法院（2014）新密刑初字第205号刑事判决对上诉人（原审被告人）陈丙某的定罪的定罪部分； 二、撤销河南省新密市人民法院（2014）新密刑初字第205号刑事判决中上诉人（原审被告人）的量刑部分； 三、上诉人陈丙某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审 判 长 李和平 审 判 员 钱基伟 代理审判员 张海峰 二〇一四年十二月五日 书 记 员 刘 璐 |
