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河南省开封市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）汴民初字第66号 原告（反诉被告）泰宏建设发展有限公司。住所地郑州市金水区。 委托代理人陶纪强，该公司员工。特别授权。 委托代理人辛永丰，该公司员工。特别授权。 被告（反诉原告）开封庄园置业有限公司。住所地开封市开发区。 委托代理人许国柱，该公司总经理。特别授权。 委托代理人曹新成，该公司法律顾问。特别授权。 泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏公司）因与开封庄园置业有限公司（以下简称庄园置业）合同纠纷一案，于2013年5月22日诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭于2013年7月29日公开开庭对本案进行了审理。原告泰宏公司的委托代理人陶纪强、辛永丰，被告庄园置业的委托代理人许国柱、曹新成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 泰宏公司诉称：2007年2月6日，泰宏公司的前身河南泰宏房屋营造有限公司与庄园置业签订了一份《工程承包协议书》，由泰宏公司承建“开封市西开发区庄园置业碧丽国都2#楼”，该协议约定：承包方式为包工包料，下浮6%，取费按照二类取费，利润按照7%计取，工期426天，竣工验收交付甲方后累计付款80%，结算完毕后支付剩余的17%，支付200万元保证金，主体封顶返还50%，内外粉刷完后返还25%，竣工验收合格后全部返还。合同签订后，泰宏公司于2007年9月6日正式开工。施工过程中，庄园置业一直不能及时按照合同支付进度款，且材料也不能及时到位，给泰宏公司施工造成很大困难。该工程于2010年11月16日完工，大部分购房户已入住。2011年后泰宏公司多次催促庄园置业付款，截止2013年3月31日，庄园置业仅支付工程款6658202.75元，占应付工程款的47.6%，尚欠7327001.12元。另外庄园置业也未按时、足额退还保证金。泰宏公司依约缴纳保证金后，第一笔保证金100万元应在主体封顶（2008年5月28日）后退还，第二笔保证金50万元应在内外粉刷完成（2009年4月2日）后退还，第三笔保证金50万元应在竣工验收合格（2010年12月31日）后退还，但直至2010年4月20日，庄园置业才陆续退还完第一笔保证金，到2010年7月24日陆续退还完第二笔保证金，到2011年1月19日，陆续退还第三笔保证金408861元，至今仍有91139元保证金未退还。综上，请求法院判令庄园置业支付工程款欠7327001.12元（以鉴定结论为准）及利息1040250.12元（暂时计算至2013年3月31日），退还保证金91139元及利息146238.21元（暂时计算至2013年3月31日）。 庄园置业辩称：1、泰宏公司所作决算1480万元与事实不符；2、根据双方2007年2月6日签订的工程承包协议书约定，竣工验收前泰宏公司应当提前7天用书面形式通知庄园置业，并提交整套验收资料和竣工图纸，而到现在泰宏公司仍未向庄园置业提交上述资料，致使工程无法进行验收也无法进行决算。3、泰宏公司未按约定期限履行施工义务，也未按约定交付相关资料，其行为构成违约，应承担相应的违约责任；4、2008年6月18日的一笔168000元不一致，其他没有异议；5、因泰宏公司至今未交工，保证金不能全退。 庄园置业反诉称：双方签订合同后，庄园置业已按工程进度支付了工程款，泰宏公司应当在2008年11月3日前将竣工验收合格的房屋交付给庄园置业，但直到目前泰宏公司也没有对工程进行验收，也没有交付相关资料及工程竣工图纸，给庄园置业造成了极大经济损失和名誉损失，反诉要求泰宏公司支付违约金200万元及损失700万元，向庄园置业交付整套的验收资料和工程竣工图纸，并对存在质量问题的外墙漏水和外墙砖脱落进行翻修。 泰宏公司辩称：1、泰宏公司如期开工，没有违反合同约定，竣工时间拖延的责任在于庄园置业自身；2、庄园置业未按合同约定的时间和金额支付工程款，致使泰宏公司资金压力巨大，组织施工困难，是影响工期的最主要原因；3、庄园置业提供的施工图纸深度不足，且出现很多设计变更，客观上对工期影响较大；4、庄园置业直接分包的工程进展缓慢，对工期也造成较大影响，对此庄园置业应承担责任；5、因工程未经验收，庄园置业擅自居住使用，其又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不应支持；6、在庄园置业支付完所有工程款之前，泰宏公司享有先履行抗辩权，可以不提交验收资料和竣工图纸。综上，庄园置业的反诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回其反诉请求。 泰宏公司为支持其诉求，向本院提交如下证据：1、泰宏公司工商变更信息，证明原河南泰宏房屋营造公司更名为泰宏建设发展有限公司；2、2007年2月26日双方签订的《工程承包协议书》，证明双方协商一致签订的合同，合法有效应受法律保护；3、2010年12月25日庄园置业在《汴梁晚报》刊登的交房通知，证明竣工日期不晚于2010年12月31日，保证金应全部退还，且庄园置业未经验收投入使用；4、决算书一份、收到条两份、快递收据一份，证明泰宏公司三次向庄园置业提交决算书，庄园置业均没有回复，应按泰宏公司的决算数额支付工程款；5、零星工程证据五份，证明庄园置业应支付的零星工程款；6、保证金收条；7、2008年5月28日施工日志；8、2009年3月29日工作联系函；9、保证金退还统计表，证明泰宏公司已交付了200万元的保证金，庄园置业未按期退还保证金，现余91139元尚未退还；10、工程款支付统计表，合计已收到工程款6658202.75元；11、利息计算说明。 庄园置业对泰宏公司提供的证据1、2、3、5、6、8、9、10本身没有异议，但对泰宏公司证明的问题存在异议；对证据4、7的真实性有异议，认为均是泰宏公司单方所作，对工程造价不认可。 庄园置业为支持其意见，向本院提交如下证据：1、维修费用清单及维修费用支付表；2、庄园置业与购房户清单的商品房买卖合同、违约金费用清单及抵扣单；3、2010年9月16日建设工程社保费缴纳票据一份；4、2007年8月29日双方签订的庄园置业2号楼工程协调会记录一份；5、工作联系单2份、简历工作联系单、节能建筑认定测评意见反馈清单各一份；6、2006年9月5日双方签订的补充协议一份；7、庄园置业分包工程的合同；8、墙面砖掉落照片五份。上述证据用以证明因泰宏公司工程质量存在严重问题，造成庄园置业多支出维修费用。且因为泰宏公司延期交工、未及时交付整套的验收资料和工程竣工图纸，造成工程至今不能验收办理相关证照，并给庄园置业造成巨大损失。 泰宏公司对庄园置业提供的证据均不予认可。其认为：1、维修清单缺乏业主方签字，亦不能证明属于泰宏公司的维修范围，泰宏公司没有提前收到过维修通知；2、庄园置业出具的变更通知单上明确要求外墙面砖密贴，泰宏公司施工时建议留缝粘贴没有被采用，造成外墙面砖大面积掉落的责任在庄园置业，不在泰宏公司；3、工程尚未验收，庄园置业擅自使用后以质量不符合约定为由主张权利的，依法不应予以支持；4、工程延期竣工原因在庄园置业一方，泰宏公司不应承担违约责任，且对违约清单的真实性有异议；5、庄园置业同期施工的有三幢楼，无法确定其提交的社保费缴纳收据是2号楼的社保费；6、合同中关于税金的约定违反法律规定，应为无效条款，且庄园置业亦未提供完税证明，仍应向泰宏公司支付税金部分的金额；7、庄园置业提供的寄给泰宏公司工作联系单的邮寄日期均为2012年，实际交付业主的时间是2011年底，对其真实性有异议；8、2号楼外粉刷是泰宏公司所作，庄园置业应当退还全部保证金；9、泰宏公司要求的总承包管理费不是配合费。 本院经审理查明：2007年2月6日，泰宏公司的前身河南泰宏房屋营造有限公司（乙方）与庄园置业（甲方）签订了一份《工程承包协议书》，由泰宏公司承建“开封市西开发区庄园置业碧丽国都2#楼”。该协议约定：承包范围为施工图中的土建、给排水、暖气、工程电器所有的工资内容（甲方分包施工项目除外）。承包方式为包工包料先预算后决算，下浮6%，取费按照二类取费，利润按照7%计取，社保费不计入决算由甲方交纳，工程主材费按14个月内市场信息平均价调整，由甲方分包施工项目的配合费和甲方供应主材项目的安装，不另计取配合费。施工中单项变更增减在2000元以内的不计入决算，超过2000元的变更，费用按《河南省建筑工程的定额》（2002版）和《河南省安装工程单位价格表》（2002版）计算。工期426天。关于工程款支付，三层以下无预付款；主体三层封顶付已完成造价的75%，6层、9层、12层同样按完成工程造价的75%付款；安装工程内外粉刷完，付已完成工程量的75%；竣工验收交付甲方后支付全部工程款的80%；结算办理完毕后支付剩余的17%，留3%保修金，保修期按国家有关规定执行，保修期满若无质量问题，一个月内一次性付清。待竣工交验合格后三个月决算完毕。为确保合同的真实有效，乙方须向甲方支付200万元保证金，主体封顶返还50%，内外粉刷完后返还25%，竣工验收合格后全部返还。合同签订后，泰宏公司于2007年9月6日正式开工。施工过程中，庄园置业未及时按照合同约定支付工程进度款，有时材料也不能及时到位。该工程于2010年11月16日完工，现大部分购房户已入住。2011年后泰宏公司多次催促庄园置业付款，截止2013年3月31日，庄园置业支付工程款6658202.75元。此前双方在2006年9月5日签订的补充协议中规定工程款取费包括成本、利润、税收、专项费用、安全文明措施费，其他费用不计。 因双方对工程款总额意见不一致，泰宏公司申请，庄园置业同意，本院于2013年8月依法委托河南宋城工程造价咨询有限公司对碧丽国都2#楼的工程造价（泰宏公司施工部分）进行鉴定，河南宋城工程造价咨询有限公司于2014年4月作出了豫宋城造价鉴字（2014）第4号《司法鉴定意见书》。经鉴定，该工程造价为10521582.21元。该鉴定特别说明，由于庄园置业未提供分包项目的施工合同，不能确定分包项目的结算造价，无法计算总承包管理费，该鉴定造价不含总承包管理费。双方对该鉴定意见均提出异议，河南宋城工程造价咨询有限公司于2014年6月出具了补充说明：1、远途施工增加费112913.34元；2、社会保险费32314.42元；3、税金397111.34元；4、天棚粉刷造价160583.67元；5、东边围墙每延长米造价158.56元。该公司于2014年10月13日针对本案工程的总承包管理费作出补充鉴定意见书，认定总承包管理费为67690.14元；其又于2014年10月21日作出补充说明：1、原鉴定报告汇总表中脚手架停滞费为11424.77元，应更正为129675.15元；2、原鉴定报告中未计算停工期间现场看护费，经计算停工期间现场看护费为47520元。 对于四份鉴定报告及补充说明，泰宏公司认为：1、该补充意见先是未计取施工组织措施费中的总承包管理费20万元，后来的补充意见对总承包管理费计算数额少于实际发生额；2、双方合同中关于社保费的约定违反法律规定，应为无效条款。社保费依法可由庄园置业缴纳，如不缴纳，应支付给泰宏公司；3、税金应随工程款给付泰宏公司；4、天棚粉刷一项未包含远途运输费、社保金和税金，还应增加15405元；5、东围墙至今庄园置业仍在使用，其造价不应计入工程款扣除，否则泰宏公司将拆除该围墙；6、不同意该补充意见中扣除取沙土的费用9400元的认定。 对于上述四份鉴定报告和补充说明，庄园置业认为：1、社保费和税金按照合同约定都应由庄园置业缴纳，不包含在工程款之内；2、围墙造价按约定应从工程款中扣除；3、总承包管理费在双方施工合同中明确约定不再计取，法院不应支持该费用；4、因停工是泰宏公司造成的，所以脚手架停滞费和现场看护费不应支持。 另查明，按照双方合同约定，泰宏公司缴纳保证金200万元。第一笔保证金100万元应在主体封顶（2008年5月28日）后退还，截止到2010年4月20日，庄园置业陆续退还完第一笔保证金；第二笔保证金50万元应在内外粉刷完成（2009年4月2日）后退还，截止到2010年7月24日庄园置业陆续退还完第二笔保证金，第三笔保证金50万元应在竣工验收合格（2010年12月31日）后退还，截至2011年1月19日，庄园置业陆续退还第三笔保证金408861元，至今仍有91139元保证金未退还给泰宏公司。 另外，庄园置业维修外墙渗水、墙面空鼓、地下室风道清理、部分管道维修等处，支出维修费用151709元。其于2014年10月20日提出鉴定申请，请求对泰宏公司施工的碧丽国都2#楼外墙渗水及外墙砖脱落的原因进行鉴定。泰宏公司认为该申请早已超过举证期限，且庄园置业在变更通知单上明确要求泰宏公司对外墙面砖进行密贴，不留缝隙，外墙面砖脱落的责任在庄园置业，现业主也已入住四年之久，依法应视为该工程验收合格。 本院认为，依法签订的合同自生效之日即具有法律效力，双方均应遵照执行。泰宏公司依约对庄园置业开发的碧丽国都2号楼进行施工建设，期间庄园置业存在未按进度付工程款的情况，保证金亦未按约退还。该工程于2010年11月16日完工，远超合同约定的426天的工期。故双方在履行本案合同的过程中均存在违约行为，各自损失应当各自承担。从2011年开始大部分购房户已经入住，庄园置业反诉提出的因质量问题要求的损失本院不予支持，其鉴定申请已超过举证期限，本院不予支持，但其要求的维修外墙渗水等问题支出的费用，属于泰宏公司工程完工后质保的范畴，且已实际支出，该部分维修费用应由泰宏公司承担。其要求的其他损失及泰宏公司未及时交付竣工资料造成的一系列损失因双方均有过错不予支持。本案工程造价经鉴定为10521582.21元，总承包管理费67690.14元依法应当计入工程款；天棚的外粉刷为泰宏公司完成，其造价160583.67元应计入工程款；远途施工费112913.34元是工程必需的费用，应包含在工程款之内；工程应缴纳税金397111.34元，应计入工程款内，庄园置业已缴纳费用部分的票据业已交给泰宏公司，抵做工程款；脚手架停滞费原鉴定为11424.77元，应更正为129675.15元，应计入工程款；停工期间现场看护费47520元系实际发生的费用，应遵照鉴定部门的意见采用。社会保险费323214.42元依照双方约定应由庄园置业缴纳，不应计入工程款；碧丽国都2号楼东围墙现在庄园置业仍在使用，不应从工程款中扣除；取沙土款9400元，双方约定不明，泰宏公司称双方已结清证据不足，其主张本院不予采信；庄园置业支出维修费用151709元，应由泰宏公司承担，从工程款中扣除。综上，本案双方争议的工程总造价应为11425651.08元。扣除已经支付的6658202.75元和维修费用，庄园置业尚欠泰宏公司工程款4615739.23元未付。下余的91139元保证金亦应退还泰宏公司。因双方各有违约行为，泰宏公司主张的工程款的利息损失在其起诉之前的不予支持，应从其主张权利之日即2013年5月22日起依照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止。泰宏公司主张的保证金的利息也应从2013年5月22日起依照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止。另外，泰宏公司应当及时将竣工资料交付给庄园置业，并配合庄园置业完成后期的工程验收工作。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百二十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十二条、第一百三十四条、第一百四十条、第一百五十二条之规定，判决如下： 一、开封庄园置业有限公司于本判决生效后十五日内支付给泰宏建设发展有限公司工程款4615739.23元及利息（从2013年5月22日起依照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止）； 二、开封庄园置业有限公司于本判决生效后十五日内退还给泰宏建设发展有限公司工程保证金91139元元并支付相应的利息（从2013年5月22日起依照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止）； 三、泰宏建设发展有限公司于本判决生效后十五日内将碧丽国都2号楼的全部施工、竣工资料交付给开封庄园置业有限公司，并协助开封庄园置业有限公司办理相关竣工验收手续； 四、驳回泰宏建设发展有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回开封庄园置业有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定期间履行给付现金义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费72032元，泰宏建设发展有限公司承担36000元，开封庄园置业有限公司承担36032元；反诉费37400元，泰宏建设发展有限公司承担5000元，开封庄园置业有限公司承担32400元。鉴定费106000元，泰宏建设发展有限公司承担53000元，开封庄园置业有限公司承担53000元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。 审判长 李莎莎 审判员 孔德亮 审判员 孙玲玲 二〇一四年十二月一日 书记员 马艺洺 |
