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河南省鹤壁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）鹤民初字第84号 原告河南省天冰冷饮有限公司，住所地郑州市经济技术开发区航海东路1370号。 法定代表人张嫩芳，该公司经理。 委托代理人郭国柱，该公司法律顾问。 被告贾香林，男，1958年11月15日出生。 被告孙凤梅，女，1970年3月24日出生。 被告遂平县雪龙制冷食品厂，住所地河南省遂平县国槐路北（107国道西侧）瞿阳大道275号。 法定代表人张春杰，该厂厂长。 委托代理人魏祖文，河南豫英律师事务所律师。 委托代理人文韶华，河南豫英律师事务所律师。 原告河南省天冰冷饮有限公司（以下简称天冰公司）因与被告贾香林、孙凤梅、遂平县雪龙制冷食品厂（以下简称雪龙食品厂）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，天冰公司于2014年7月21日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭。于2014年9月29日公开开庭审理了本案。原告天冰公司的委托代理人郭国柱，被告贾香林、孙凤梅、雪龙食品厂的委托代理人魏祖文、文韶华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告天冰公司诉称：天冰公司为1999年9月16日经郑州市工商行政管理局注册设立的合法企业，主要从事冷饮产品的生产和销售，天冰公司产品的生产和销售位居全国冷饮行业前茅，2011年12月28日天冰公司被河南省工商行政管理局认定为河南省著名商标。 2010年5月28日，天冰公司受让取得“小神童”注册商标，注册号（申请号）为6324575，国际分类号为第30类，核定使用商品为冰淇淋；刨冰；冰棍（冰）；天然或人造冰等，商标专用权有效期自2010年5月28日至2020年5月27日。 经天冰公司销售商多次强烈反映，并经核实发现，冷饮市场出现很多标注有“遂平县雪龙制冷食品厂”制造的“雪龙小神童”雪糕在销售，鹤壁市开发区晨光名烟名酒店和鹤壁市开发区红苹果文具店就是上述产品的两家销售商，上述产品的销售对天冰公司“小神童”产品的销售产生了重大冲击。天冰公司认为，“雪龙小神童”雪糕标注的“遂平县雪龙制冷食品厂”未经申请人许可，在同一种商品上使用与天冰公司注册商标近似的“小神童”商标，已涉嫌侵犯天冰公司的注册商标专用权；同时标注有“遂平县雪龙制冷食品厂”制造的“雪龙小神童”雪糕所采用的包装、装潢等与天冰公司所采用的包装、装潢等极为相似，已经使消费者误认为是天冰公司的商品，已涉嫌不正当竞争，上述行为已经严重侵犯了天冰公司的合法权益。特请求法院判令：1、被告立即停止不正当竞争行为和销售侵犯原告商标专用权的行为；2、被告赔偿原告为制止侵权和不正当竞争行为所支出的合理费用及损失共计200000元；3、本案诉讼费用由被告承担。 被告贾香林答辩称：1、2014年4月19日天冰公司的代理商与贾香林协商设立天冰公司的专柜，销售他们的冷饮食品，达成一致意见后，贾香林要求天冰公司提供食品质检报告而拒不提供。2、贾香林不清楚雪龙食品厂的冷饮是否侵犯天冰公司的商标专用权。 被告孙凤梅答辩称：孙凤梅没有侵权行为，亦未销售侵权商品。 被告雪龙食品厂答辩称：1、雪龙食品厂于2011年8月17日取得外观设计专利，雪龙食品厂产品包装系合法取得，有权在商品上使用雪龙小神童，未侵犯天冰公司的商标专用权。2、天冰公司注册商标中包含的“小神童”字样，并未蕴含特殊的含义，不具有排他性，雪龙食品厂的“雪龙小神童”虽未注册商标，但并未侵犯天冰公司的商标专用权。3、雪龙食品厂生产的商品使用的名称与天冰公司的注册商标不具有近似性，没有侵犯天冰公司的商标专用权，雪龙食品厂的生产、销售行为亦不构成不正当竞争。4、天冰公司请求的200000元赔偿数额没有事实及法律依据。综上，请求驳回天冰公司对雪龙食品厂的诉讼请求。 根据当事人的诉辩意见，本院归纳案件争议焦点如下：1、被告的生产、销售行为是否构成不正当竞争行为，是否侵犯原告的商标专用权；2、原告请求被告赔偿合理费用及损失200000元有无事实及法律依据。 针对争议焦点，原告天冰公司提交以下证据： 证据1，“天冰小神童”商标注册证、“小神童”商标注册证和转让协议及天冰公司的产品包装袋。以证明：1、原告天冰公司于2009年5月28日、2010年11月20日取得“天冰小神童”和“小神童”注册商标专用权，核定使用商品为第30类，包括但不限于冰淇淋、冰棍、冰糕等；2、原告天冰公司在产品上实际使用了“天冰小神童”和“小神童”商标；3、小神童系列冷饮产品系原告天冰公司的主打品牌，在河南省乃至全国有较高的知名度。 证据2，河南省著名商标证书，内容是河南省工商行政管理局于2011年12月28日认定原告天冰公司注册的“天冰及图”牌商标为河南省著名商标，有效期为三年。以证明原告天冰公司的“天冰”、“小神童”等系列商品已取得全国广大消费者的认可，并于2011年12月28日被河南省工商行政管理局认定为河南省著名商标。 证据3，（2014）郑绿证经字第2441、2442号公证书及公证费票据，内容是郑州市绿城公证处对取证侵权产品过程的公证记录。以证明：1、被告未经原告的许可擅自在同一种商品上使用与原告注册商标近似的“雪龙小神童”商标，侵犯原告“小神童”注册商标专用权的事实；2、被告雪龙食品厂的产品包装、装潢与原告的近似，构成不正当竞争；3.被告雪龙食品厂侵权范围广及时间长；4、天冰公司花费公证费4000元。 证据4，郑州市中级人民法院（2013）郑知民初字第669号民事判决书，内容是郑州市中级人民法院对天冰公司与案外人郑州淇乐多食品有限公司、郑州市里氏食品有限公司、闫振宇侵害商标权纠纷案的判决。以证明被告的生产、销售行为侵害了原告的商标专用权。 证据5，赔偿数额的计算方式。以证明原告主张赔偿费用200000元计算依据。 被告贾香林质证认为：贾香林未销售雪龙牌雪糕。 被告孙凤梅质证认为：孙凤梅不存在侵权行为。 被告雪龙食品厂质证认为：对证据1中的“小神童”和“天冰小神童”商标注册证没有异议，该注册不是原始注册，是转让的。对证据2“小神童”是文字注册，与被告雪龙食品厂的外观设计没有关联性。证据3与本案没有关联性。证据4判决书不能作为本案的依据。证据5是原告单方面所制作，没有相关的证据对计算数额进行印证。 本院认为：原告提交的证据1来源合法，有国家工商行政管理局商标局的印章，且“小神童”商标的转让行为取得国家工商行政管理局商标局的认可，能够证明原告取得“小神童”商标专用权的事实。原告提交的产品包装袋能够证明其在产品上实际使用了涉案商标。故对证据1的证明效力本院予以采信。证据2、3来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，能够证明原告的主张，本院予以采信。证据4、5与本案不具有关联性，本院不予采信。 被告雪龙食品厂提交以下证据： 证据1，被告雪龙食品厂营业执照、税务登记证书、机构代码证、生产许可证、法人证明。以证明被告雪龙食品厂的身份情况及被告雪龙食品厂系合法经营生产。 证据2，第1647482号外观设计专利证书和授权书。以证明被告雪龙食品厂法定代表人张春杰2011年8月17日以个人名义取得第ZL201130047259.9号外观设计专利，并授权雪龙食品厂长期使用。 证据3，原告天冰公司商标注册信息。以证明原告的商标仅是“小神童”文字字样，并无相应的图形设计，雪龙食品厂未侵犯原告商标专用权。 证据4，“润星小神童”商标注册信息。以证明国家没有禁止其他企业使用“小神童”字样作为商标，因此被告并未侵犯原告“小神童”的商标权； 证据5，国家知识产权局专利局收取专利费的票据，以证明被告雪龙食品厂已取得外观设计专利并依法缴费的事实。 原告天冰公司质证认为：对证据1的真实性没有异议，对证明对象有异议，即使雪龙食品厂有合法的设立手续，但不能作为雪龙食品厂侵犯天冰公司商标专用权的依据。对证据2的关联性有异议，雪龙食品厂提供的外观设计证书、专利证书与本案没有关联性；外观专利证书上出现多种口味的小神童包装袋，证明雪龙食品厂侵犯天冰公司主观恶性重，侵权产品多；对证据3无异议，天冰公司在2011年5月已经取得“小神童”商标注册证，雪龙食品厂外观设计与天冰公司一样，并且雪龙食品厂取得时间是在2011年，比天冰公司晚了一年。对证据4润星小神童商标有异议，雪龙食品厂查询的是申请信息，而不是状态信息。证据5与本案没有关联性，不予质证。 被告贾香林质证认为：没有异议。 被告孙凤梅质证认为：没有异议。 本院认为：原告对被告提交的证据1的真实性无异议，本院予以采信。证据2系国家知识产权局颁发的外观设计专利证书，原告仅是认为与本案不具有关联性，对其真实性并未提出异议，对该证据的真实性本院予以采信。原告对证据3无异议，本院予以采信。证据4、5与本案不具有关联性，本院不予采信。 被告贾香林、孙凤梅未提交证据。 经审查当事人提交的有效证据，并充分听取各方当事人的当庭陈述及意见，本院确认以下案件事实： 原告天冰公司于1999年9月16日经郑州市工商行政管理局批准注册成立，许可经营项目为冷冻饮品，包括冰淇淋、雪糕、雪泥、冰棍（许可证有效期限至2016年12月27日），道路普通货物运输、货物专用运输（冷藏保鲜设备）（许可证有效期限至2016年9月6日）。2009年经核准取得“天冰小神童”注册商标，核定使用商品为第30类，包括冰淇淋、刨冰（冰）、加果汁的碎冰（冰块）、食用冰、冰冻酸乳酪（糖果冰）、冰棍、冰糕、冰砖等。注册有效期限自2009年5月28日起至2019年5月27日止。2010年11月20日经核准受让第6324575号“小神童”注册商标，核定使用商品为第30类，包括冰淇淋、刨冰（冰）、冰棍、天然或人造冰、加果汁的碎冰（冰块）、冰冻酸乳酪（糖果冰）。注册有效期限自2010年5月28日起至2020年5月27止。2011年12月28日，原告天冰公司注册的“天冰及图”牌商标被认定河南省工商行政管理局授予“河南省著名商标”。 2014年4月25日，天冰公司委托代理人郭国柱向郑州市绿城公证处申请保全证据，4月29日13点40分，公证处工作人员张凯玲、王晓时、郑州金水区阿信摄影冲印店的拍照人员刘明利随郭国柱来到鹤壁市淇滨区大伾路与海棠巷交叉口北边路西的道路上，张凯玲、王晓时检查了刘明利所携带的相机显示无影像。公证处工作人员张凯玲、王晓时、郑州金水区阿信摄影冲印店的拍照人员刘明利随郭国柱来到鹤壁市淇滨区大伾路102号一家门头显示“晨光烟酒”的店面（该店面在大伾路路东）。在该店面，郭国柱购买了两个雪龙小神童雪糕，外包装显示制造商遂平县雪龙制冷食品厂，地址为遂平县国槐路北（107国道西侧）瞿阳大道275号，产地为河南省驻马店市。刘明利对该店门头及上述购买过程进行了拍照。郑州市绿城公证处对上述证据保全过程出具了（2014）郑绿证经字第2441号公证书予以确认，并将被控侵权产品的外包装进行封装。13点51分，张凯玲、王晓时、刘明利、郭国柱一同来到鹤壁市淇河路鹤壁市桃园小学门口。之后，郭国柱、张凯玲、王晓时来到淇河路383号一家门头显示“红苹果文具店”的店面（该店面在鹤壁市桃园小学西边路北）。在该店面，郭国柱购买了三个雪糕，其中雪龙小神童雪糕（巧克力口味），外包装显示制造商为遂平县雪龙制冷食品厂，地址为遂平县国槐路北（107国道西侧）瞿阳大道275号，产地为河南省驻马店市。刘明利对该店门头及上述购买过程进行了拍照。郑州市绿城公证处对上述证据保全过程出具了（2014）郑绿证经字第2442号公证书予以确认，并将被控侵权产品的外包装进行封装。 另查明，被告雪龙食品厂成立于2008年8月14日，经营范围为冷冻、冷冻饮品（雪糕）速冻食品／生产销售，企业类型为个人独资企业。被告雪龙食品厂法定代表人张春杰于2011年8月17日取得专利号为ZL201130047259.9的外观设计专利，使用外观设计专利的产品为包装纸。2011年8月20日张春杰将专利号为ZL201130047259.9的外观设计专利授权被告雪龙食品厂长期使用。 被告贾香林于2013年7月12日注册成立了鹤壁市开发区晨光名烟名酒店，组织形式为个体工商户，经营场所为大伾路中段路东，经营范围为零售，预包装（食品流通许可证有效期至2016年4月18日），烟（烟草专卖许可证有效期至2013年12月31日），百货、日杂零售。被告孙凤梅于2014年4月8日经鹤壁市工商行政管理局批准注册成立了鹤壁市开发区红苹果文具店，组织形式为个体工商户，经营场所为鹤壁市开发区淇河路中段，经营范围为文具、办公用品、学生用品，玩具、体育用品，预包装食品（食品流通许可证有效期至2015年5月21日）。 本院认为：被告雪龙食品厂在生产、销售的雪糕上使用的商标与原告天冰公司第6324575号“小神童”注册商标是否成近似是本案的焦点问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，在审理商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权的商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视被控侵权的商标的构成要素的显著程度和市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音、含义或者图形的构成及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合的分析判断。本案中，将“雪龙小神童”与“小神童”进行比对，可以发现两商标均是采用文字构成，“雪龙小神童”的后三个字与“小神童”完全相同，“雪龙小神童”仅是在小神童前面添加了“雪龙”两个字，两者均是采用艺术字体。从原告天冰公司商标的知名度及显著性来看，天冰公司成立于1999年9月16日，于2010年11月20日经核准受让第6324575号“小神童”注册商标，其“天冰及图”于2011年12月28日被河南省工商行政管理局授予“河南省著名商标”。天冰公司在受让“小神童”注册商标后，将上述商标在其生产的多种产品外包装上共同使用，并在外包装上突出使用了“小神童”商标，使得“小神童”产品在业内享有较高的知名度。被控侵权商标是在天冰公司的先商标上加上“雪龙”文字，该文字属于修饰性词语，当消费者在看到“雪龙小神童”商标时，已将其与“小神童”商标产生关联关系的联想。综上，二者构成近似商标。雪龙食品厂在与天冰公司第6324575号“小神童”注册商标核定的相同的商品上使用了与天冰公司近似的商标，侵犯了天冰公司的注册商标专用权，被告雪龙食品厂作为生产商，应当立即停止生产侵犯天冰公司第6324575号注册商标专用权的商品，并承担相应的赔偿责任。因此，原告天冰公司主张被告雪龙食品厂停止侵权的理由成立，本院予以支持。 关于雪龙食品厂抗辩其享有第ZL201130047259.9号外观设计专利，在生产、销售的商品上使用“雪龙小神童”商标系合法使用，并未侵犯原告天冰公司的注册商标专用权。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第三款之规定“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突”。本案中，第6324575号“小神童”注册商标于2010年5月28日经国家商标局核准，原告天冰公司于2010年11月20日经受让第6324575号，被告雪龙食品厂的第ZL201130047259.9号外观设计专利申请日为2011年3月17日，授权公告日为2011年8月17日，该外观设计专利的“雪龙小神童”与原告享有的第6324575号“小神童”注册商标相冲突，故对被告雪龙食品厂的该项抗辩理由本院不予采信。 被告贾香林、孙凤梅销售了侵犯原告天冰公司享有商标专用权的商品，亦构成侵权，故天冰公司主张贾香林、孙凤梅停止销售侵权产品的理由成立，本院予以支持。但贾香林、孙凤梅销售的“雪龙小神童”雪糕系来源于被告雪龙食品厂，故贾香林、孙凤梅不应承担赔偿责任。原告天冰公司请求贾香林、孙凤梅赔偿经济损失的诉讼请求本院不予支持。 二、关于赔偿损失的数额。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所收到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支出的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予五十万元以下的赔偿。由于本案中权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，本院综合考虑原告注册商标的知名度、影响力、被告侵权的性质及经营规模等因素，酌定赔偿数额及为制止侵权行为而支出的合理费用共计50000元。 三、关于原告天冰公司主张被告雪龙食品厂、孙凤梅、贾香林的生产、销售行为构成不正当竞争的问题。审理过程中，原告撤回该项请求，本院予以准许。 综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条之规定，判决如下： 一、被告遂平县雪龙制冷食品厂于本判决生效后立即停止生产、销售侵犯原告河南省天冰冷饮有限公司第6324575号“小神童”注册商标专用权的商品； 二、被告贾香林、孙凤梅于本判决生效后立即停止销售侵犯原告河南省天冰冷饮有限公司第6324575号“小神童”注册商标专用权的商品； 三、被告遂平县雪龙制冷食品厂于本判决生效后十日内赔偿原告河南省天冰冷饮有限公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计50000元； 四、驳回原告河南省天冰冷饮有限公司的其他诉讼请求。 如被告遂平县雪龙制冷食品厂未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4300元，由被告遂平县雪龙制冷食品厂承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状一式十份，上诉于河南省高级人民法院。 审判长 郭 琳 审判员 骆慧杰 审判员 刘万强 二〇一四年十二月十五日 书记员 司明慧 |
