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河南省鹤壁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）鹤民终字第612号 上诉人（原审原告、反诉被告）鹤壁市荣禾电器科技有限公。 法定代表人孟庆民，该公司总经理。 委托代理人李书全，男，1963年5月5日出生。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。 被上诉人（原审被告、反诉原告）鹤壁市胜隆建筑安装工程有限公司。 法定代表人田运强，该公司董事长。 委托代理人马运生，男，1957年11月3日出生。代理权限为一般代理。 委托代理人郭保江，河南世纪唐人律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。 上诉人鹤壁市荣禾电器科技有限公司（以下简称荣禾公司）与被上诉人鹤壁市胜隆建筑安装工程有限公司（以下简称胜隆公司）承揽合同纠纷一案，荣禾公司向鹤壁市淇滨区人民法院提起诉讼，请求判令胜隆公司提供综合办公楼相关手续、返还多支付的工程款242490元；胜隆公司反诉请求判令荣禾公司支付拖欠工程款1017521.17元。鹤壁市淇滨区人民法院于2014年8月19日作出（2012）淇滨民初字第141号民事判决。荣禾公司不服，提起上诉。本院2014年10月9日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人荣禾公司的委托代理人李书全，被上诉人胜隆公司的委托代理人马运生、郭保江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 淇滨区法院一审认定：荣禾公司与胜隆公司于2010年1月23日签订《建设工程施工合同》一份，约定胜隆公司承包荣禾公司综合楼工程，工程内容为图纸所示全部工程，合同价款暂定为210万元，并约定基础验收合格后付完成工程量的80%，每层验收合格后付工程量的80%，装饰、安装验收合格后付完成工程量的80%，工程完工后一月内付至总造价的95%，剩余5%按各部工程质保期满时付清；变更部分不让利，依实结算；工程竣工验收前承包人提供竣工图一套，计入竣工资料中。补充条款：工程竣工验收后，按照国家现行定额及鹤壁市建设工程造价信息，依实结算，总价款让利10%。 2010年8月13日，荣禾公司、胜隆公司就变更工程及办公楼的配套工程达成“便更签证”。约定了综合楼部分工程变更及办公楼外配套工程按定额结算。合同履行过程中荣禾公司于2010年4月6日支付胜隆公司40万元、2010年4月27日支付胜隆公司20万元、2010年5月12日支付胜隆公司20万元、2010年5月28日支付胜隆公司40万元、2010年8月2日支付胜隆公司20万元、2010年9月10日支付胜隆公司20万元、2011年1月21号支付给马运生、贾玉军20万元、2011年6月7日支付胜隆公司10万元，共计190万元，并先后4次支付马运生、贾玉军综合楼配套工程款，共计42.3万元。 胜隆公司依合同完成了综合楼及综合楼外配套工程，现荣禾公司已将综合楼投入使用。 因荣禾公司综合楼工程在施工过程中有变更、增加工程量，诉讼中荣禾公司委托鉴定综合楼总造价，2012年12月14日河南众益司法鉴定中心作出河众司鉴中心（2012）造鉴字第12A号司法鉴定意见书，鉴定意见为：荣禾公司申请鉴定的荣禾公司综合楼工程造价鉴定结果为1841677.48元（此为让利10%之后的价款）。 胜隆公司申请配套工程价款鉴定，淇滨区法院委托河南众益司法鉴定中心作出河众司鉴中心（2012）造鉴字第12B号司法鉴定意见书，主要内容为：胜隆公司申请鉴定的荣禾公司配套工程工程造价鉴定结果为1498843.69元，如经法庭确认为个人施工，相关取费参照鹤壁市建设工程定额管理站《关于执行河南土建、安装、市政等综合基价中几个有关问题的介绍说明》规定计算，该配套工程工程造价鉴定结果为1294214.76元。 淇滨区法院一审认为：荣禾公司与胜隆公司2010年1月23日签订的《建设工程施工合同》合法有效。胜隆公司已全面履行了合同义务，诉讼中河众司鉴中心（2012）造鉴字第12A号鉴定意见对荣禾公司综合楼工程造价鉴定为1841677.48元，荣禾公司、胜隆公司均无异议，荣禾公司已支付给胜隆公司1900000元，荣禾公司就综合楼工程款多支付给胜隆公司58322.52元。 关于胜隆公司应否退还质保金，依据双方签订的《建设工程施工合同》中关于工程款支付及质量保修期的约定，质保期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质保期，工程质量保修金应在工程各部质保期满时付清。结合本案，除屋面防水工程质保期未到，其余工程的质保期均已届满。就屋面防水工程质保金的计算方式，经询问双方当事人意见，确定为河众司鉴中心（2012）造鉴字第12A号鉴定意见书中屋面防水总造价38385×5%=1919.25元，该1919.25元质保金应从工程款中予以扣除。关于荣禾公司诉请胜隆公司限期向其公司提供荣禾公司综合办公楼办理房产证需要的手续，因不符合合同约定，不予支持。 关于胜隆公司所提反诉，请求荣禾公司支付剩余工程款1017521.17元，胜隆公司提出“便更签证”一份，证明该配套工程系荣禾公司发包给胜隆公司，工程款按定额结算。本院对该证据已予以认定。故工程款的给付应依据河众司鉴中心第12B号司法鉴定意见书，认定配套工程工程造价为1498843.69元，鉴于荣禾公司就综合楼工程款多支付给胜隆公司58322.52元，此款在反诉部分中应予折抵。扣除荣禾公司已支付胜隆公司的配套工程款423000元，仍有1017521.17元工程款未付。故胜隆公司请求荣禾公司支付剩余工程款1017521.17元的反诉请求，予以支持。综上，胜隆公司应返还荣禾公司工程质保金1919.25元，荣禾公司应支付胜隆公司剩余配套工程款1017521.17元。 淇滨区法院一审判决：一、胜隆公司于判决生效之日起十日内返还荣禾公司1919.25元质保金；二、荣禾公司于判决生效之日起十日内支付胜隆公司配套工程剩余工程款1017521.17元；三、驳回荣禾公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 荣禾公司上诉称：一审判决程序违法，判决内容于法无据，倾向性明显。一审法院将荣禾公司的“图纸会审记录”复印件丢失，荣禾公司请求法院依职权调取该证据原件至今无果，一审法院对此未行使释明权，直接影响了案件的正确判决；一审法院调取鹤壁市公安局金山分局对荣禾公司法定代表人孟庆民、贾玉军、赵培勇、马运生所作询问笔录，未组织质证，违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条规定，未当庭质证程序违法；一审判决对法院委托鉴定的无锡江南司法鉴定所（2013）文鉴字第77号司法鉴定意见书不予确认，带有明显的倾向性，并导致判决结论错误；一审判决认定胜隆公司提交的“便更签证”的证据效力，并据此认定配套工程系荣禾公司发包给胜隆公司，工程款按照定额结算错误。“便更签证”上没有孟庆民的签字也没有荣禾公司公章，请求确认“便更签证”无效或转公安机关立案侦查；一审判决依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款作出判决属适用法律错误。请求改判胜隆公司交付竣工验收登记备案证书和建筑税务发票、确认“便更签证”无效、返还多支付的工程款242490元，驳回胜隆公司反诉请求或发回重审。 胜隆公司辩称：一审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确；荣禾电器要求胜隆公司提供建筑税务发票不是一审审理范围，荣禾电器的该项请求应当另案起诉解决，二审法院对此不应审理；荣禾电器请求胜隆公司返还多支付的工程款242490元没有事实和法律依据，荣禾电器目前仍欠胜隆公司工程款1017521.17元，荣禾电器的上诉请求于法无据；“便更签证”系双方当事人协商同意后对工程量增加的共同协议，该协议系双方的真实意思表示，属合法有效。请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 本案二审期间，本院组织双方当事人对荣禾公司在一审诉讼中提交的“图纸会审记录”复印件、一审法院调取的鹤壁市公安局金山分局询问孟庆民、马运生、贾玉军、赵培勇四人的笔录及胜隆公司提交的涉案工程竣工验收报告、备案证书进行了质证。 荣禾公司提交的“图纸会审记录”复印件载明2010年3月，荣禾公司、胜隆公司、鹤壁市规划建筑设计院有限公司对荣禾公司综合楼进行图纸会审后，对玻璃规格等相关施工内容进行了调整。 荣禾公司以此证明综合办公楼在2010年8月5日所变更的事项全部变更完毕，不存在2010年8月13日的“便更签证”。 胜隆公司质证认为一、该证据是复印件；二、胜隆公司在施工中从来没见该图纸会审记录；三、关于荣禾公司一再辩驳胜隆公司没有城建综合楼配套工程问题，一审审理中，胜隆公司向一审法院提交了公安机关对孟庆民的询问笔录及对贾玉军、赵培勇、马运生的询问笔录，上述笔录均可以证明胜隆公司承建了综合办公楼配套工程，与本案胜隆公司提交的“便更签证”是相互吻合的。在通常情况下，图纸会审之后也有可能对工程具体施工发生变更，且实际施工与图纸不符，因此“图纸会审记录”不能证明荣禾公司主张不存在2010年8月13日的“便更签证”。 一审法院调取鹤壁市公安局金山分局询问孟庆民、马运生、贾玉军、赵培勇笔录四份。荣禾公司质证认为该证据是一审法院调取的证据，不应当在二审程序上进行质证，应发回一审程序中进行质证。胜隆公司对该四份笔录没有异议。 胜隆公司提交的涉案工程竣工验收报告、备案证书。荣禾公司质证认为胜隆公司并未完成整改工程，涉案工程竣工验收报告、备案证书无鹤壁市质检站公章。 本院认为，鹤壁市公安局金山分局询问孟庆民、马运生、贾玉军、赵培勇笔录四份来源形式合法，本院对其证明力予以确认。荣禾公司提交“图纸会审记录”用于证明此后不存在2010年8月13日的“便更签证”。结合荣禾公司法定代表人孟庆民在鹤壁市公安局金山分局询问陈述，在“便更签证”上进行签字系本人所签的情况，马运生、贾玉军代表胜隆公司承建综合办公楼配套工程的情况，认为“图纸会审记录”不能证明荣禾公司的主张，本院对该证据的证明力不予确认。 胜隆公司提交的涉案工程竣工验收报告、备案证书，均加盖了荣禾公司的公章，竣工验收意见为合格，但备案机关并未加盖准予备案印章。胜隆公司据此认为已完成涉案工程竣工验收备案不能成立，本院对该证据的证明力不予确认。 本院经公开开庭审理，充分听取了双方当事人的诉辩意见，认真审查双方当事人所举证据，确认淇滨区法院一审认定事实成立。 本院认为：荣禾公司与胜隆公司于2010年1月23日签订《建设工程施工合同》，约定胜隆公司承包建设荣禾公司综合楼工程，该综合楼工程已于2010年底完工。荣禾公司与马运生、贾玉军经协商就办公楼外配套工程达成口头建设协议，该口头协议未明确约定合同价款。办公楼外配套工程自2010年6月开始建设，至2011年8月完工。双方当事人对综合楼工程的工程款为1841677.48元没有争执，争执的焦点是办公楼外配套工程口头协议的合同主体及价款问题。 就办公楼外配套工程口头协议的合同主体问题，荣禾公司主张办公楼外配套工程属自建工程，施工主体系荣禾公司，马运生、贾玉军系工程清包工，仅负责组织工人施工、支付工人工资、购买材料；胜隆公司主张该工程为胜隆公司实际建设完成，施工主体为胜隆公司。本院认为，马运生、贾玉军作为胜隆公司派驻在荣禾公司综合楼工程项目工地的施工队长，在综合楼工程项目建设施工过程中，以胜隆公司的名义完成办公楼外配套工程施工，办公楼外配套工程的施工主体应为胜隆公司。理由如下：一、荣禾公司主张办公楼外配套工程属自建工程，荣禾公司没有相应建设施工资质，不具备组织建设、施工的能力；二、荣禾公司主张马运生、贾玉军系工程清包工，马运生、贾玉军对此不予认可，荣禾公司没有提交马运生、贾玉军系工程清包工的有效证据；三、荣禾公司提交胜隆公司的收据及马运生、贾玉军收据，不足以证明办公楼外配套工程施工主体系马运生、贾玉军；四、根据鹤壁市公安局金山分局对马运生、贾玉军、赵培勇询问笔录的内容来看，在综合楼工程项目施工过程中，马运生、贾玉军以胜隆公司的名义完成办公楼外配套工程施工；五、马运生、贾玉军作为胜隆公司派驻在荣禾公司综合楼工程项目工地施工队长，在综合楼工程项目施工过程中，开始办公楼外配套工程施工，胜隆公司对此予以追认。因此，涉案办公楼外配套工程口头协议的合同主体应为胜隆公司。 办公楼外配套工程口头协议的合同价款问题。荣禾公司与马运生、贾玉军协商就办公楼外配套工程达成口头建设协议，并不违反有关法律规定，该口头协议为有效合同。该口头协议未明确约定合同价款，双方对应付工程款数额分歧较大。该口头协议从本质上讲就是综合楼工程的补充合同。按照《中华人民共和国合同法》第六十二条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按规定履行。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定更加明确，“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方式或者计价标准结算工程价款。”当地建设工程行政主管部门发布的计价方法或计价标准是根据本地建筑业市场的建筑成本的平均值确定的，属于政府指导价的范畴，所以本案办公楼外配套工程的工程价款可以参照签订施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款，其计价原则上按当地的定额标准进行计价。本院认为，本案办公楼外配套工程竣工后，当事人双方不能达成结算协议，对工程款的计算各执一词，无法采取其他结算方式结算工程款的情形下，从公平原则和折价补偿的角度，可以采取双方协商或据实结算，即可以委托工程造价鉴定部门对工程款的数额予以审定，双方不能协商约定工程包死价格则适用定额价格结算工程款。因此，一审判决采信河南众益司法鉴定中心出具的河众司鉴中心（2012）造鉴字第12B号司法鉴定意见，确定荣禾公司配套工程的工程造价为1498843.69元，并无不当。综合胜隆公司已实际完成了综合楼及综合楼外配套工程，荣禾公司已投入使用的实际情况，本院认为一审判决荣禾公司支付工程款并无不当。 荣禾公司主张一审法院未调取“图纸会审记录”原件，影响案件的正确判决。该“图纸会审记录”并不能印证荣禾公司提交该证据的证明对象，本院对其证明力不予确认，因此荣禾公司的该项主张不能成立。一审法院调取鹤壁市公安局金山分局对荣禾公司法定代表人孟庆民及贾玉军、赵培勇、马运生所作询问笔录，本院在庭审中组织双方当事人质证，该证据可以作为本案的定案依据，荣禾公司主张应当发回重审进行质证，没有法律依据。荣禾公司对符合竣工验收要求的工程，应当组织勘察、设计、施工、监理等单位验收，根据胜隆公司提交的涉案工程竣工验收报告、备案证书，双方已组织验收，并将建设工程竣工验收报告等资料报建设行政主管部门备案。对此，建设单位荣禾公司与施工单位胜隆公司应积极配合，完成建设工程竣工验收备案。荣禾公司请求胜隆公司交付竣工验收登记备案证书的时机尚不具备；胜隆公司在收到荣禾公司支付的涉案工程款后，应当向荣禾公司足额开具建筑税务发票。经本院审查，荣禾公司的上诉主张均不能成立。 综上，一审判决认定事实清楚，案件处理得当，应予维持。本案调解无效，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13958元，由鹤壁市荣禾电器科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨 波 审 判 员 王建霞 代理审判员 朱军舰 二〇一四年十二月三日 书 记 员 张亚楠 |
