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河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）豫法民提字第00161号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人，原再审被申请人）：河南省建筑安装工程有限公司。住所地：郑州市纬五路16号附6号。 法定代表人：赵天福，该公司董事长。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人，原再审申请人）：河南省建筑工人文化宫。住所地：郑州市黄河路96号。 法定代表人：张风祥，该文化宫主任。 再审申请人河南省建筑安装工程有限公司（以下简称建筑公司）因与被申请人河南省建筑工人文化宫（以下简称文化宫）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市中级人民法院（2008）郑民再终字第130号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年7月22日作出（2012）豫法立二民申字第02412号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人建筑公司的法定代表人赵天福及委托代理人王志华、潘宏建，被申请人文化宫的委托代理人孙瑞涛、胡振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2005年9月1日，建筑公司起诉至郑州市金水区人民法院，请求依法判令文化宫支付其工程款2901614.10元及违约金（违约金1070565.85元具体包括：以下欠工程款2901614.10元为基数，按日万分之五从2005年2月5日计算至2006年9月5日；以应退质保金310080.705元为基数，按合同约定标准从2006年2月5日计算至2006年9月5日；其余违约金应支付至付完款之日）。文化宫提出反诉，请求依法判令建筑公司支付其拖延工期的违约金170100元（以总价款420万元为基数，按日万分之五从2004年12月21日计算至2005年4月30日）。 郑州市金水区人民法院一审查明，2003年10月8日，文化宫就青少年阅览活动中心工程发出招标公告，招标文件第二章合同价款及付款方法载明：青少年阅览活动中心工程中标人的投标报价为中标价，中标价即为合同价。建筑公司参加了该工程的投标活动。2004年2月28日，文化宫向建筑公司发出中标通知书，主要内容为：“建筑公司：文化宫青少年阅览活动中心楼工程于2004年2月11日公开开标后，已完成评标工作并向建行行政主管部门提交施工招标投标情况书面工作报告，现确定你单位为中标人。标底预算价441.47万元，中标价420万元。你单位收到中标通知书后，须在一个月内到文化宫与招标人签订合同。”2004年3月3日，建筑公司和文化宫签订建设工程施工合同一份，合同的第一部分为协议书，该部分的主要内容为：由建筑公司承建文化宫的位于郑州市黄河路96号青少年阅览活动中心的项目工程，合同期自2004年4月20日至2004年10月20日，合同工期总日历天数为180天，合同价款420万元。合同第二部分为通用条款，该条款合同文件及解释顺序部分载明：合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价单或预算书。合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。第三部分又约定了专用条款，专用条款第六条约定本合同价款采用工程按实结算加现场签证方式确定；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：承包方垫资到±0.00，发包方支付40万，壹层主体封顶发包方支付给承包方40万，贰层主体封顶付给30万，叁层及屋面完成付给35万元，粉刷进入一半时，甲方支付20万元，竣工后付到95%，其余5%作为保修金，壹年到期后付给乙方（推迟一天按5‰的滞纳金计算），本工程双方约定质量保修金为决算价的5%；专用条款第三十五条约定承包方每延期一天，应按总价的万分之五支付延期罚金。合同签订后，建筑公司即组织工作人员及设备进驻工地现场进行施工，根据施工合同及施工现场情况，建筑公司于2004年8月2日向文化宫提出工程计划申请表，申请表的内容为：“致：文化宫，河南省建设监理有限公司，根据施工合同及施工现场情况，因加油站拆除影响，该工程拟定总工期为7个月，从2004年5月21日正式开工，到2004年12月21日竣工，详见附图，请甲方及监理公司批准”。文化宫及监理公司均在该申请表上签字盖章认可。自此双方认可工程完工时间为2004年12月21日。2005年2月5日，建筑公司向文化宫提交竣工报告，该竣工报告中监理工程师耿炳义于2005年3月4日签署意见，同意竣工，请建设单位组织竣工验收。2005年4月5日，文化宫在该竣工报告中盖章签字。2005年3月4日，建筑公司向文化宫提交了工程结算书一份，该结算书显示工程造价为7102686.34元，但双方一直未进行结算。2005年4月3日，建筑公司和文化宫又签订了甲方为文化宫，乙方为建筑公司的补充协议一份，协议载明：“乙方承建的青少年阅览活动中心项目已于2005年2月5日完工，并于3月4日向甲方提交了验收报告，又于2005年3月25日向甲方提交了工程结算书两份，按照《建设工程施工合同》甲方应支付乙方工程款。鉴于甲方要对该项目装修使用，经甲乙双方友好协商就支付工程款一事达成如下协议：一、甲方在装修进场前支付乙方工程款捌拾万元人民币；二、甲方开业使用之日（2005年5月20日）前，甲方支付乙方工程款壹佰捌拾万元人民币；三、甲方应尽快在施工合同规定期限完成结算，经双方认可后剩余工程款应在2006年5月1日前一次性付清；四、甲方应按该协议的约定付款，如逾期付款每逾期一日甲方向乙方支付剩余价款的万分之五的违约金。”该补充协议签订后，文化宫未如约支付建筑公司工程款，建筑公司遂提起诉讼。起诉后，文化宫支付建筑公司工人工资40万元。至此，文化宫共支付建筑公司工程款330万元，补充协议第一条约定的80万元在签订协议前支付建筑公司。 一审审理中，建筑公司和文化宫均向法院提出鉴定申请。建筑公司申请对工程总价款进行鉴定，文化宫申请对增加工程量的工程价款和工程耗用的水、电费进行鉴定。经双方当事人协商，均同意由河南省建设工程咨询公司（以下简称咨询公司）进行鉴定。一审法院依法委托咨询公司对双方的申请进行鉴定，2006年7月13日，咨询公司出具豫建咨询（2006）建价鉴字第002号鉴定报告。鉴定结论为：工程总造价6201614.10元。其中鉴定造价5098695.51元。主体变更造价50895.60元。需法院裁决造价1102918.59元，其中包括发包方工程调整部分为990513.99元，基础大开挖土方77472.60元，施工方代甲方付费项目34932.00元。对该鉴定结论建筑公司对工程总造价无异议，但认为既然合同中约定是按实结算，报告中就不应显示“由法院裁决”。文化宫对鉴定造价5098695.51元不予认可，认为应按合同内价款420万元计算，对主体变更造价50895.60元予以认可，对需法院裁决造价1102918.59元中认可玻璃幕墙费用，对其他部分不予认可；基础大开挖部分，文化宫认为没有证据证明当时的基础大开挖情况，是否大开挖属于建筑公司施工方案的一部分，不应计入工程价款，且大开挖的外运工作是由文化宫一方完成的，即便计价，也不应计入工程造价中；施工方代付费中服务交易费3192元不应由文化宫支付；价格调节基金10500元，建筑公司提供的证据不是发票且票上缴款人名称是建筑公司，如该款应由文化宫交纳，缴款单位名称应为文化宫名称；屋面防水检测费6000元，建筑公司提供的只是缴费通知单，不是收据，不是发票；对土壤氡浓度检测费6240元无异议，但该费用已包括在计价中综合费用部分。对该鉴定结论文化宫虽持异议，但不申请重新鉴定。对工程耗用的水、电费咨询公司的鉴定结论显示为70990.59元，对该鉴定结论，建筑公司和文化宫均无异议。 郑州市金水区人民法院一审认为，建筑公司和文化宫签订的建设工程施工合同及补充协议是双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。关于工程价款的计算问题，建筑公司认为应按实结算，文化宫认为应按合同价款420万元进行计算。一审法院认为，合同内的工程价款应为420万元。因为（一）建筑公司和文化宫签订建设工程施工合同的依据是：文化宫的招标文件，建筑公司的投标文件、中标通知书、建筑公司在投标文件中承诺的工期、质量、投标报价及其他承诺。（二）文化宫的招标文件第二章合同主要条款部分，合同价款及付款方法中说明：1、青少年阅览活动中心工程中标人的投标报价为中标价、中标价即为合同价；2、当发生（1）发包人驻工地代表签证的包干系数以外的工程量增减（2）发包人驻工地代表签证后的工程变更及工程洽商时合同价可作调整。（三）建筑公司在其投标函中承诺：愿以420万元的投标报价，并按上述图纸、合同条款、技术规范的条件，要求承包上述工程的施工、竣工并修补任何缺陷，并注明已详细审核全部招标文件等，又在报价综合说明中注明，工程投标报价为420万元整，投标报价与预算价426.67万元之间的差价6.67万元作为对文化宫的优惠，而此后文化宫向建筑公司发出的中标通知书及双方签订的该工程施工合同第一部分协议书中第五条均明确约定合同价款为420万元。上述文件之间可以相互解释，互为说明文化宫招标、建筑公司投标所确定的施工范围内工程价款应为420万元的固定价款，超出招、投标范围施工中增减的工程量价款可按实调整。虽双方签订的建设工程施工合同专用条款部分约定本合同价款采用工程按实结算加现场签证，但该条约定本身存在矛盾，若全部工程实行按实结算，另加上现场签证，则会出现重复计算情况，再则组成合同的文件之间发生冲突时，依据双方施工合同专用条款第二条及通用条款第二条第一款的约定，本合同协议中，中标通知书、投标书及其附件该三个合同文件均优先于“专用条款”解释，合同协议书、中标通知书均约定工程内价款为420万元。综上可以看出，双方合同内价款应为中标价420万元。另外合同法规定当事人对合同条款的理解有争议的，应按合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用的原则，确定该条款的真实意思，根据该条解释，结合合同目的及交易习惯，也可以认定合同内价款为420万元。现场签证部分为玻璃幕墙部分，该部分造价为196080.12元，主体变更部分造价50895.60元，对该两部分费用，建筑公司和文化宫均无异议，予以认定。关于大开挖部分，2004年5月21日建筑公司向监理公司提出“关于青少年阅览活动中心工程土方开挖及外运的函”，监理公司虽同意建筑公司意见，但监理公司没有确认工程量的权利，对该部分费用不予支持。关于代付费部分，鉴定报告显示造价为34932元，其中服务交易费3192元，价格调节基金10500元，基础及主体砼强度检测费9000元，屋面防水检测费6000元，土壤氡浓度检测费6240元，该部分费用的负担，合同未有约定，根据公平原则及实践做法，该部分费用应由文化宫支付。鉴定报告显示发包方工程调整部分造价为990513.99元，该部分玻璃幕墙造价为196080.12元，扣除玻璃幕墙外的调整工程部分，因非建筑公司和文化宫招投标确定的施工范围内的工程量，且施工过程中文化宫联合工程设计单位、监理单位向建筑公司下发工程调整通知，明确该部分工程量不让建筑公司进行施工，该通知且已向郑州市建委备案，但建筑公司仍进行了施工，考虑到文化宫已实际接收并使用该工程，按照公平原则，对该部分工程量价款文化宫应给付建筑公司施工工程成本，与之相关的利润、税金等部分费用不应计取。该部分成本价725843.47元（即定额直接费606604.94元、材料调差106180.93元、施工措施费12208.25元、定额测定费849.25元），予以确认。对施工组织措施费中的远途施工增加费10845.91元，参照《河南省建筑和装饰工程综合基价计价办法》第五条第二款的规定，承包工程企业办公地点至所承包工程施工地点距离在25公里以内者不得计算，本案建筑公司的办公地点与工程施工地点的距离在此以内，故不应计取。文化宫在2006年9月5日提出对建筑公司2004年5月21日出具的“关于青少年阅览活动中心工程土方开挖及外运的函”上的文字打印时间、建筑公司印章加盖时间、河南省宏建建设监理公司的印章加盖时间、耿炳义书写的文字内容时间进行鉴定，因文化宫未提供相应的检材，故该鉴定无法进行；文化宫要求对监理公司2005年3月6日出具的“证明”内容上的文字打印时间、监理公司的印章加盖时间，耿炳义签字时间进行鉴定，该份证据建筑公司立案时已经提交，在2006年4月6日的证据质证过程中也进行了质证，文化宫在2006年9月5日才提出鉴定申请，超过了法定的提出鉴定申请的期限，况且文化宫也未能提供检材，对该鉴定申请不予准许；文化宫在2006年9月8日提出申请对建筑公司“建筑工人文化宫青少年阅览中心项目资料专用章”的真伪进行鉴定，因建筑公司已认可该专用章，对该鉴定无需进行。文化宫反诉要求建筑公司支付自2004年12月21日至2005年4月30日按总工程款420万元计算的违约金，从双方签订的补充协议来看，双方确认的工程竣工时间为2005年2月5日，因合同约定违约金按日万分之五计算，故违约金应为94500元。造成工程延期的原因一是文化宫未按合同约定支付工程款，另外也与建筑公司增加双方未认可的工程量有关，双方均有过错，故延期交房的违约金双方各负担一半。综上所述，文化宫应支付给建筑公司的工程款为420万元＋196080.12元（玻璃幕墙部分）＋50895.60元（主体变更部分）＋34932元（代付费部分）＋725843.37元（工程调整部分成本价）-70990.59元（水电费），共计5136760.5元，扣除文化宫已支付的330万元，余款为1836760.5元。根据建筑公司和文化宫2005年4月3日补充协议约定，文化宫开业使用之日（2005年5月20日）前，支付建筑公司工程款180万元人民币，剩余工程款文化宫应在2006年5月1日前一次付清，故合同内文化宫未支付的工程款90万元应自2005年5月21日起支付违约金；因双方签订补充协议时，工程价款并未最后确定，故剩余工程款应自鉴定确定工程款之日起支付利息。郑州市金水区人民法院于2007年3月20日作出（2005）金民一初字第3607号民事判决：一、文化宫于判决生效后十日内支付建筑公司工程款1836760.5元，并支付90万元工程款自2005年5月21日起至付完款之日止的违约金（违约金按日万分之五计算），支付936760.5元自2006年7月13日起至付完款之日止的利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、建筑公司于判决生效后十日内支付文化宫延期交房的违约金47250元。三、驳回建筑公司的其他诉讼请求。四、鉴定费55000元，建筑公司负担45000元，文化宫负担10000元。案件受理费30930元，反诉费4912元，共计35842元，建筑公司和文化宫各负担一半。 建筑公司不服一审判决，上诉至郑州市中级人民法院。 郑州市中级人民法院二审查明的事实除与一审基本相同外，另查明，文化宫分别于2005年6月28日、2005年7月6日、2005年8月30日支付给建筑公司工程款10万元、20万元、40万元，共计70万元。 郑州市中级人民法院二审认为，合同内的工程价款应据实结算。理由是：（1）双方签订的建设工程施工合同是当事人的真实意思表示，应当按照约定全面履行自己的义务。根据建设部发布施行的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》和《建设工程合同示范文本》以及双方签定的施工合同中均明确了工程价格的分类：A、固定价格。工程价格在实施期间不因价格变化而调整。在工程价格中应考虑价格风险因素并在合同中明确固定价格包括的范围。B、可调价格。工程价格在实施期间可随价格变化而调整，调整的范围和方法应在合同条款中约定。C、工程成本加酬金确定的价格。工程成本按现行计价依据以合同约定的办法计算，酬金按工程成本乘以通过竞争确定的费率计算，从而确定工程竣工结算价。根据双方当事人签订的建设工程施工合同第三部分专用条款23条的约定，本合同价款采用工程按实结算加现场签证方式确定，双方选择的是可调价格合同，并约定了合同价款调整方法：采用2004年第一季度《郑州市建设工程材料基准价格信息》进行竣工结算。文化宫虽辩称，该项约定指的是超出招投标范围施工中增减的工程量价款可按实调整，但合同中并未显示。（2）由于任何工程在施工过程中都不可避免设计变更、现场签证和材料差价的发生，所以均难以“一次性包死，不作调整”。合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认做出明确规定。建筑公司是2003年投标，2004年5月施工，存在着材料上涨的因素。（3）施工合同的组成文件中，结合项目特点针对通用条款内容进行补充或修正，使之与通用条款共同构成对某一方面问题内容完备约定的文件是专用条款。专用条款是发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。（4）鉴于一审法院已对该工程总价款进行了鉴定，建筑公司主张按实结算的诉讼请求，应予支持，应认定合同内价款为鉴定造价5098695.51元。对于建筑公司请求文化宫应支付工程调整部分的利润和税金的问题，因该部分工程在施工过程中，文化宫向建筑公司下发了工程调整通知，已明确该部分工程不让其进行施工，现建筑公司以其已进行了施工为由，要求文化宫支付利润和税金，其上诉理由不能成立，不予支持。关于基础大开挖部分费用，建筑公司虽举出了监理单位于2004年5月21日出具的书面同意施工意见，但未征得发包人文化宫的批准，故对该部分费用，文化宫不应支付。综上所述，文化宫应支付给建筑公司的工程款为5098695.51元＋196080.12元（玻璃幕墙部分）＋50895.60元（主体变更部分）＋34932元（代付费部分）＋725843.37元（工程调整部分成本价）-70990.59元（水电费），共计6035456.01元，扣除文化宫已支付的330万元，余款为2735456.01元。对该部分工程款违约金计算的问题，因双方在2005年4月3日的补充协议中已明确约定，文化宫开业使用之日（2005年5月20日）前，支付建筑公司工程款180万元人民币，剩余工程款文化宫应在2006年5月1日前一次付清，故文化宫未支付的工程款180万元应自2005年5月21日起至2005年6月28日支付违约金；170万元的工程款应自2005年6月28日起至2005年7月6日支付违约金；150万元的工程款应自2005年7月6日起至2005年8月30日支付违约金；110万元的工程款应自2005年8月30日起支付违约金；对尚未确定的工程价款，应自鉴定确定工程款之日起支付利息。郑州市中级人民法院于2007年11月8日作出（2007）郑民二终字第914号民事判决：一、维持郑州市金水区人民法院（2005）金民一初字第3607号民事判决第二项，即建筑公司于判决生效后十日内支付文化宫延期交房的违约金47250元；二、维持郑州市金水区人民法院（2005）金民一初字第3607号民事判决第三项，即驳回建筑公司的其他诉讼请求；三、维持郑州市金水区人民法院（2005）金民一初字第3607号民事判决第四项，即鉴定费55000元，建筑公司负担45000元，文化宫负担10000元；四、变更郑州市金水区人民法院（2005）金民一初字第3607号民事判决第一项为，文化宫于判决生效后十日内支付建筑公司工程款2735456.01元，并支付180万元工程款的违约金自2005年5月21日起至2005年6月28日、170万元工程款的违约金自2005年6月28日起至2005年7月6日、150万元工程款的违约金自2005年7月6日起至2005年8月30日、110万元工程款的违约金自2005年8月30日起至付完款之日止（违约金均按日万分之五计算），支付935456.01元自2006年7月13日起至付完款之日止的利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。一审案件受理费30930元，反诉费4912元，共计35842元，建筑公司、文化宫各负担一半；二审案件受理费14384元，建筑公司负担4384元，文化宫负担10000元。 二审判决生效后，文化宫不服，向郑州市中级人民法院申请再审，该院于2008年5月29日作出（2008）郑民立复字第212号民事裁定，由该院另行组成合议庭再审本案。 郑州市中级人民法院再审查明的事实与原审一致。 郑州市中级人民法院再审认为，建筑公司、文化宫签订的建设工程施工合同及补充协议是双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。关于合同内工程价款的计算问题，应为招投标确定的420万元。因为一、根据双方合同的约定，该工程合同价款应理解为固定价420万元。本案中，双方签订的建设工程施工合同是通过招投标后签订的，该建设工程施工合同签订的依据是：招标文件、中标通知书、投标文件及其附件等，并约定中标通知书、投标书及附件等作为合同的组成部分。文化宫的招标文件第二章合同主要条款部分，在涉及合同价款及付款方法中注明1、青少年阅览活动中心工程中标人的投标价为中标价、中标价即为合同价；2、当发生（1）发包人驻工地代表签证的包干系数以外的工程量增减；（2）发包人驻工地代表人签证后的工程变更及工程洽商时合同价可作调整。建筑公司在其投标函中注明：已详细审核全部招标文件，完全知道必须放弃提出含糊不清或误解的权力，愿以420万元的投标报价，承包上述工程的施工，并在报价综合说明中注明，工程投标报价为420万元整，投标报价与预算价426.67万元之间的差价6.67万元作为对文化宫的优惠。虽然，双方在专用条款中约定该工程“按实结算，加现场签证”，但由于承包方是在详细了解招标文件后进行投标，招标文件中已经注明包干系数以外的工程量增减、工程变更才可作调整合同价款。因此，按实结算理解为针对工程变更部分按实结算调整工程价款，是本案合理的解释。相反，如果理解为对全部工程以现场签证为准按实结算，无法解释投标价、中标价以及协议书中合同价款的约定，无法对中标通知书、投标书及其附件作为合同的组成部分作出合理解释，无法解释6.67万元作为对文化宫优惠的问题，同时，也不符合双方约定的“合同文件应能相互解释，互为说明”的约定。二、根据最高人民法院有关司法解释的精神，双方合同价款应以招投标时确定的价款为宜。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以经过备案的中标合同作为结算的根据”，从该条的文意中可以看出，经过招标后签订的建设工程施工合同，原则上对合同的实质性内容不得变更。《中华人民共和国招投标法》第四十六条的规定与上述司法解释规定的精神相一致。本案是经过招投标后签订的建设工程施工合同，虽然双方在合同专用条款部分约定本合同价款采用工程按实结算加现场签证的方式进行结算，由于合同价款属于合同的实质性内容，当事人不能任意变更招投标的工程价款，否则，违背招投标的初衷，侵犯了其他投标人的合法权益。因此，对文化宫关于合同内工程价款应按420万元确定的主张，予以支持。关于发包方工程调整部分，虽然在施工过程中文化宫向建筑公司下发工程调整通知，明确该部分工程量不让建筑公司进行施工，但考虑到文化宫已实际接受并使用该工程，一、二审按照公平原则，对该部分工程量价款文化宫应给付建筑公司施工工程成本，与之相关的利润、税金等部分费用不应计取的处理适当，文化宫所称对擅自增加的工程量部分不应计算价款的主张不予支持。关于保修金的支付问题，因建筑公司与文化宫2005年4月3日的补充协议已经对剩余工程款的支付作出约定，建筑公司起诉要求支付剩余工程款的诉讼请求应当包含保修金部分，一审按照双方协议约定对剩余工程款的处理适当，对文化宫关于保修金部分的主张不予支持。综上，二审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。郑州市中级人民法院经该院审判委员会讨论决定，于2010年8月9日作出（2008）郑民再终字第130号民事判决：一、撤销（2007）郑民二终字第914号民事判决；二、维持郑州市金水区人民法院（2005）金民一初字第3607号民事判决。一审案件受理费30930元，反诉费4912元，共计35842元，建筑公司、文化宫各负担一半。二审案件受理费14384元，由建筑公司负担。 建筑公司申请再审称：1、合同价不等于结算价，本案合同内工程的结算价应为鉴定造价5098695.51元，原再审判决按420万元结算错误；2、增量工程的价款在招投标文件和施工合同中有约定，应按鉴定价1102918.59元结算并全部支付，原再审判决按照成本价725843.47元结算于法无据；3、原再审判决对合同内工程款的违约金和增量工程款的违约金按不同计算标准和起算时间分别计算没有根据。请求依法撤销原再审判决，维持二审判决。 文化宫辩称：1、双方的招投标文件以及合同协议书均能说明合同内工程价款是固定价420万元，仅专用条款约定按实结算，且本身又存在矛盾，应为无效，对其他参加投标的单位也不公平；2、增量工程系建筑公司强行施工，故该价款按约定不应由文化宫支付；3、由于文化宫不同意建筑公司对增量工程进行施工，故该部分工程款不应支付利息。 本院再审查明的事实与原再审一致。 本院再审认为：一、关于合同内的工程价款应按固定价420万元结算，还是应按鉴定价5098695.51元结算的问题。本院认为，合同内工程价款应按约定的420万元进行结算。根据本案查明的事实可知，建筑公司以420万元进行投标并以该价格中标，双方签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书中对合同价款也明确约定为420万元。关于双方在《建设工程施工合同》第三部分专用条款中约定“本合同价款采用工程按实结算加现场签证方式确定”如何理解的问题。首先，该约定中的“工程”是全部工程还是变更工程不明确。如果认为该约定是对合同价款420万元约定的变更，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条关于“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”的规定，本案合同内工程价款仍应当认为420万元未变更。其次，该约定既约定“按实结算”，又约定“加现场签证”，本身存在矛盾，对此建筑公司在庭审中不能作出合理解释。第三，在招投标过程中，文化宫之所以在几家投标单位中选择建筑公司进行施工，也是基于其报价较低，如果因该不明确且存在矛盾的约定能够否定合同内工程价款420万元的约定，建筑工程需经招投标确定施工单位将失去意义，同时也损害了招标单位和其他投标单位的合法利益。故“按实结算”应该理解为是对变更工程量的据实结算，建筑公司认为合同内工程的结算价应为鉴定造价5098695.51元的理由不能成立，一审和原再审判决在充分论述的基础上认定按照合同固定价420万元进行结算处理正确，本院对此予以维持。 二、关于增量工程的价款是按725843.47元，还是1102918.59元结算的问题。在本院再审审理过程中，双方关于此问题的争执主要集中在工程调整部分和基础大开挖土方部分的价款。关于工程调整部分的价款，双方对其中玻璃幕墙部分和主体变更部分费用的意见一致，应当予以认定。扣除玻璃幕墙部分费用以外的部分之所以按成本价支付，理由是，针对该工程文化宫曾联合工程设计单位和监理单位向建筑公司下发了通知，明确表明不让建筑公司施工，并向郑州市建委进行了备案，但建筑公司仍进行施工，考虑到文化宫已实际接收并使用该工程，因此，原审以该部分工程成本价酌定处理是适当的。关于基础大开挖土方部分的价款，2004年5月21日建筑公司出具的“关于青少年阅览活动中心工程土方开挖及外运的函”只显示有监理单位同意的意见，不能证明得到了发包方文化宫的同意，因监理公司没有确认工程量的权利，故原审判决对该部分造价不予支持并无不当。建筑公司认为对增量工程要求按鉴定价1102918.59结算的理由不能成立。 三、关于原再审判决确定的违约金是否适当的问题。本案中，文化宫需要支付工程款的构成包括合同内工程款和增量工程款。从本案补充协议可知，它是在双方能够完成结算前提下达成的，而本案双方并未自行达成结算意见。虽然如此，合同内工程款在签订补充协议时应当已经明确，故该部分的违约金应当按照补充协议约定的标准（日万分之五）和支付时间（因补充协议签订时已支付了约定中的80万元，下余工程款均未支付，故应当从2005年5月21日支付）予以计算。增量工程价款在双方签订补充协议时尚未明确，且双方存在争议，通过鉴定才予以确定，故原再审判决对该部分工程款的违约金从鉴定确定价款之日起计算并无不当。综上，原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 维持郑州市中级人民法院（2008）郑民再终字第130号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄爱玲 代理审判员 翟晨飞 代理审判员 王德齐 二〇一四年十二月九日 书 记 员 杨 迪 |
