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河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）豫法立二民申字第00109号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：鹤壁市天航电器有限公司。住所地：河南省鹤壁市山城区泗河街中段。 法定代表人：胡学庆，该公司总经理。 委托代理人：雪富铭，河南华融律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：周书明，男。 委托代理人：王军彦，河南上合律师事务所律师。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：田天生，男。 再审申请人鹤壁市天航电器有限公司（以下简称天航公司）因与被申请人周书明、田天生建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省鹤壁市中级人民法院（2013）鹤民三终字第2号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 天航公司申请再审称：（一）田天生是本案建设工程的施工人，周书明只是施工工地负责人，周书明不具有索要本案工程款的主体资格。田天生所签施工合同、变更协议、维修协议等对二人均具有法律效力。（二）天航公司与田天生于2005年9月19日所签订的《建设工程施工合同》虽约定天航公司提供图纸四套，但双方于2005年9月30日就图纸问题又达成了变更补充协议，约定由施工方提供图纸。该事实有补充协议、田天生的当庭陈述及周书明亲笔书写的材料清单可以证实。（三）周书明、田天生承建的综合楼工程存在质量问题，为避免损失扩大，天航公司在与田天生签订维修协议以后才开始使用综合楼。生效判决以天航公司擅自使用综合楼为由免除周书明、田天生工程质量责任没有事实和法律依据。田天生在本案诉讼中同意对综合楼进行维修，生效判决以田天生无建设工程施工资质为由认定其无资格对涉案工程进行维修损害了天航公司的合法权益。（四）生效判决对涉案工程的价款认定错误。1.天航公司与周书明、田天生至今未就涉案工程进行竣工验收和最后决算，综合楼工程的价款不能确定。且周书明、田天生未对综合楼工程的墙体裂缝进行修复，已丧失主张工程款的权利。2.鹤壁众益司法鉴定中心出具的（2007）造鉴字第04号《工程造价司法鉴定报告书》（以下简称（2007）第04号鉴定报告）依法不能作为认定本案事实的依据。（1）室外工程所用建筑材料是天航公司提供的，部分材料是鹤壁市淇滨区金山办事处提供的，（2007）第04号鉴定报告将材料费计算在工程价款中错误。（2）周书明所施工的化肥池、车间增加隔墙、车间东山墙外运土、室外植树、食堂门前花池、食堂外下水管道、车间上下水管沟和食堂均未经天航公司签证确认，（2007）第04号鉴定报告将以上工程计算在总工程量中错误。（3）天航公司提供的2006年5月30日的《食堂施工图纸》显示食堂工程价款为包死价11万元，周书明再申请对该食堂造价进行鉴定违反法律规定。综上，天航公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项、第六项、第十一项之规定申请对本案进行再审。 周书明提交意见称：天航公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。 本院认为：（一）2005年9月29日，田天生以林州市施工队的名义与天航公司签订了《建设工程施工合同》，但林州市施工队实际上并不存在，天航公司也认可与其签订施工合同的是田天生个人。因田天生不具有相应的建筑工程施工资质，其与天航公司签订的《建设工程施工合同》根据相关法律规定应属无效合同。同时，田天生在签订该合同后并未实际履行，而是由周书明进行了实际施工。在《建设工程施工合同》无效的情况下，周书明作为涉案工程的实际施工人，就下欠工程款向天航公司主张权利具有事实和法律依据。天航公司关于周书明不具有索要本案工程款主体资格的再审申请理由依法不能成立。（二）天航公司与周书明对本案所涉工程的施工图纸究竟是谁提供各执一词，且均未提供确实充分的证据证实自己的主张，而施工图纸由谁提供并非本案的关键事实，也不影响本案的实体判决，故生效判决对此事实未作出认定并无不当。天航公司以此为由主张生效判决认定事实错误不能成立。（三）周书明承建的综合楼工程确实存在质量问题，生效判决对此已作出了认定。但因周书明与田天生均不具有相应的建筑工程施工资质，且天航公司请求该二人履行的维修义务没有具体明确的标准，故生效判决对天航公司要求该二人承担工程维修责任的诉讼请求未予支持并无不当。关于因工程质量问题给天航公司造成的损失，因天航公司在一审法院多次释明的情况下拒不申请鉴定或提供相关材料，故生效判决以举证不能为由对其主张的维修费用未予支持并无不当。此外，天航公司在本案二审后，委托有关鉴定机构对涉案综合楼的加固费用进行了鉴定，并依据鉴定结论就涉案工程的维修费用问题另行提起了诉讼，故天航公司因工程质量所遭受损失的问题可在另案中予以解决。（四）关于工程价款问题。1.关于涉案综合楼工程价款问题。天航公司与周书明就涉案综合楼工程虽未进行竣工验收和最后决算，但天航公司已实际使用了该综合楼。在本案诉讼中，经人民法院委托鉴定，综合楼工程的造价为750244.47元，在扣除个人无资质所应扣除的费用及天航公司已付工程款后，生效判决判令天航公司向周书明支付下余工程款于法有据。天航公司以综合楼工程未经竣工验收和最后决算为由拒付下余工程款没有事实和法律依据。2.关于就室外工程所作的（2007）第04号鉴定报告应否采信问题。（1）关于室外工程所用建筑材料的供应问题。天航公司与田天生、周书明签订的综合楼《建设工程施工合同》约定施工方包工包料，在后续建设室外工程时，双方未重新签订新的协议对建筑材料供应问题进行变更。天航公司虽主张室外工程所用建筑材料是由其提供的，但其陈述的所供建筑材料的数量与工程总量相比不尽合理，且天航公司未提供周书明从该公司领取建筑材料的相关手续，故生效判决在对双方提供的证据进行比较的情况下，根据证据优势原则认定室外工程的建筑材料是由周书明提供的并无不当。天航公司以室外工程的材料费不应计算在工程价款中为由主张（2007）第04号鉴定报告不应采信不能成立。（2）关于室外工程的工程量问题。周书明所施工的化肥池、车间增加隔墙、车间东山墙外运土、室外植树、食堂门前花池、食堂外下水管道、车间上下水管沟和食堂等室外工程均有相应的报验申请单在卷为凭，在生效判决对以上工程量予以认定的情况下，（2007）第04号鉴定报告将以上工程计算在室外工程量中并无不当。（3）关于食堂工程价款，天航公司主张双方约定食堂工程价款为包死价11万元，而（2007）第04号鉴定报告所显示的食堂工程价款也为11万元，与天航公司所主张的数额一致，故天航公司以食堂工程价款问题为由主张不应采信（2007）第04号鉴定报告不能成立。 综上，天航公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回鹤壁市天航电器有限公司的再审申请。 审 判 长 蒋瑞芳 代理审判员 李百福 代理审判员 王 峰 二〇一四年六月十九日 书 记 员 王 森 |
