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河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）郑民再终字第210号 申请再审人（一审被告、二审上诉人）浙江广扬建设集团有限公司。 法定代表人赵国杨，该公司董事长。 委托代理人赵祖，该公司员工。 委托代理人聂龙，河南豫都律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）黄真银，男，1968年5月24日出生，汉族。 委托代理人凌兴高，河南国基律师事务所律师。 委托代理人王君，河南国基律师事务所实习律师。 一审被告郑州建投鑫苑置业有限公司。 法定代表人梁裕民，该公司董事长。 委托代理人张青磊、王辉，河南陆达律师事务所律师。 浙江广扬建设集团有限公司（以下简称广扬公司）与黄真银、郑州建投鑫苑置业有限公司（以下简称鑫苑公司）建设工程合同纠纷一案，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2013年5月8日作出（2012）开民初字第6201号民事判决。广扬公司不服提起上诉，本院于2013年11月18日作出（2013）郑民四终字第1583号民事判决，已经发生法律效力。广扬公司仍不服向河南省高级人民法院申请再审，该院于2014年8月19日作出（2014）豫法立二民申字第00441号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，广扬公司的委托代理人赵祖、聂龙，黄真银及其委托代理人凌兴高、王君，鑫苑公司的委托代理人张青磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄真银起诉称：2006年3月18日，其与广扬公司郑州分公司签订企业内部工程项目承包合同一份，约定广扬公司承包的鑫苑公司“建鑫·紫金苑”工程项目由黄真银施工。合同签订后，黄真银组织人员、机械、材料完成了施工，该工程于2007年9月30日经鑫苑公司验收合格。2009年12月4日，广扬公司授权其郑州分公司经理赵祖与黄真银签署协议书，约定该项目剩余工程总价款5%的质量保修金全部归黄真银所有。现该工程交工已满五年，广扬公司和鑫苑公司仍拒绝按照约定退还黄真银全部质保金。请求判令二公司退还其“建鑫·紫金苑”工程质保金1578614元，并向其支付逾期付款利息266672.5元（暂计至2012年11月30日，此后至实际付款日利息据实结算）；判令广扬公司支付黄真银违约金765628元。 一审查明：2006年3月18日，黄真银与广扬公司郑州分公司签订企业内部工程项目承包合同一份。合同载明：工程名称为建鑫·紫金苑，合同造价为3122万元，工程地点为农业东路金汇桥边，建筑面积为34000㎡，工期为自2006年3月18日至2007年5月1日，质量目标为合格，安全目标为市标准化工地；甲方（广扬公司）的权利和义务为根据甲方与业主承包合同的要求，甲方组织业务职能部门对乙方（黄真银）各项指标的实施，负有指导、帮助、监督、检查等的责任，甲方负责对乙方工程各节点付款按时支付，若因甲方原因影响工程款支付，由此发生的一切损失由甲方承担；乙方的权利和义务为：乙方应保证所进行的生产活动符合法律、法规和政策及公司的各项规章制度，维护公司声誉，自觉接受甲方的监督、检查、管理和考核，按照工程总包合同及有关补充合同、协议、分包合同和招标文件的规定，具体组织施工，对工程的各项条款履行责任，工程保修由乙方负责，保修期满建设单位返回的保修金由甲方支付给乙方；乙方按完成产值的4.5%上交甲方管理费，另外甲方代扣除税金，押金在乙方上交工程技术资料、财务资料（工程决算书正本）和其他有关资料经公司各部门同意结算后予以退还；建设单位或总包单位，发生违约责任罚款或奖励均由乙方承担和享受；本合同在执行过程中发生的未尽事宜，参照总包合同，经甲乙双方协商解决。在合同落款处，甲方处盖有广扬公司郑州分公司的公章及赵祖的签名，乙方处有黄真银的签名。 2006年4月19日，鑫苑公司为发包人，广扬公司为承包人，双方签订了建鑫·紫金苑工程建设工程施工合同一份。工程内容为施工图发包范围内的土建、安装工程，承包范围包括土建工程、给排水工程、暖通工程、电气工程、弱电工程（仅包括预埋管、盒、箱壳及桥架安装部分）；开工日期自监理工程师签发开工令规定日期为准，竣工日期自开工令规定，无地下室多层第281日历为止，带地下车库多层第341日历天为止，合同工期总日历天数无地下室多层280日历天，带地下车库多层340日历天；合同价款为叁仟壹佰贰拾贰万元（31220000元）；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。本工程发包人同意承包人分包的工程为按照建设工程施工合同补充协议书执行，未经发包人同意，承包人不得对任何工程实施分包，承包人承担违法分包的责任。建鑫·紫金苑建设工程施工合同补充协议书约定：合同承包总价为3122万元，建筑面积约34265.92㎡，合同优惠率为5.53%；质保金5%按合同条款执行。并约定建设工程的最低保修期限为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防漏为5年，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年，建设工程的保修期，自竣工验收合格交付之次日起计算，因此，双方约定质保金的退还方法为：交工两年后退质保金4／5，交工五年后退质保金1／5。 合同签订后，黄真银组织人员进行了施工。2009年12月4日，黄真银与广扬公司郑州分公司签订协议书一份，载明甲、乙双方经协商，就有关郑州建鑫·紫金苑项目质保金支付事宜达成如下协议：该项目剩余工程总价款5%的质量保证金和农民工工资保证金全部归黄真银所有；甲方应于本协议签订之日起7日内向乙方出具全权办理并领取前条款项的授权委托书，并积极协助乙方领取该款项；甲方违约及怠于履行协助义务，导致业主逾期支付的，甲方应按应付款总额的日千分之一向乙方支付违约金，导致乙方应得款项减少的，甲方承担全部赔偿责任；双方关于项目工程款结算争议，不应影响本协议款项的支付；本协议自双方代表签字之日起生效，甲方应于本协议生效之日起3日内将盖章后的协议文本交付乙方，逾期本协议自行失效。在合同落款处，甲方由赵祖签字摁印，乙方由黄真银签字摁印。庭审过程中，广扬公司称赵祖系广扬郑州分公司的法定代表人。 庭审过程中，黄真银、广扬公司共同确认本案工程总造价为31572280元，竣工时间为2007年9月30日；广扬公司、鑫苑公司共同确认质保金为工程总造价的5%，即1578614元，其中五分之四即1262891.2元质保金到期并已经结算，扣除了因维修不及时鑫苑公司自己维修的维修金，实际退付给了广扬公司郑州分公司1046374.7元，剩余五分之一质保金即315722.8元双方尚未结算也未退还。 一审认为：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程合同中，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 本案中，广扬公司郑州分公司作为广扬公司的分支机构，没有独立的财产，故本案承包合同中相应的权利和义务应由广扬公司享有和承担。广扬公司承包了建鑫·紫金苑项目后，与黄真银签订了内部工程项目承包合同，约定由黄真银按照工程总承包合同及有关补充协议、分包合同和招标文件的规定，具体组织建鑫·紫金苑项目的施工，该合同违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。广扬公司与鑫苑公司签订的建设工程施工合同及补充协议书明确约定了质保金的比例及退还方法，现该工程已竣工满5年，退还质保金的条件已经成就，广扬公司应当将鑫苑公司退还的质保金1046374.7元退还给黄真银。本案工程质保金共计1578614元，现仍剩余五分之一（即315722.8元）未结算，鑫苑公司也仍未退还，鑫苑公司未向一审法院提交有效证据证明该剩余的五分之一质保金存在需要扣减的情形，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故鑫苑公司应当直接将剩余的五分之一质保金（即315722.8元）支付给黄真银。广扬公司称其另支出维修费1294470元，但并未向一审法院提交有效证据证明其主张，故对其该主张不予认定。黄真银请求逾期付款利息及违约金，从本案审理查明的事实可见，本案涉及工程确存在因维修不及时鑫苑公司自己支出维修金的情形，黄真银客观上并未全面履行其维修义务，故一审法院支持黄真银质保金后不再支持逾期付款利息及违约金。黄真银请求超出范围部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广扬公司退还黄真银质保金1046374.70元，于本判决生效之日起十日内付清；二、鑫苑公司退还黄真银质保金315722.8元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回黄真银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27687元，由黄真银负担7434元，由广扬公司负担14217元，由鑫苑公司负担6036元。 广扬公司不服一审判决提起上诉，本院二审判决驳回上诉，维持原判。 广扬公司再审诉称：1、本案中认定黄真银为实际施工人身份的依据为另案的（2011）郑民四终字第889号民事判决书，但该判决书现已被河南省高级人民法院撤销，因此，黄真银丧失作为实际施工人的法律基础；2、施工项目在保修期内存在大量的维修项目，鑫苑公司多次通知维修，黄真银未履行维修义务，维修是由广扬公司组织工人进行的维修；3、鑫苑公司扣除自行维修产生的费用后返还广扬公司质保金退款1046374.7元，是广扬公司尽职负责履行维修义务的结果，原审将此款判给黄真银与事实不符。请求再审依法驳回黄真银的诉讼请求并判令其承担本案诉讼费用。 黄真银再审答辩称：黄真银与广扬公司签订了工程承包合同并实际履行了施工义务，其实际施工人身份不容置疑；黄真银是履行工程保修义务的主体，在发包人鑫苑公司未提出异议的情况下，黄真银对于是否履行了保修义务不负举证责任，而广扬公司称其履行了保修义务且发生维修费用的证据明显不足。请求再审依法维持原审判决。 鑫苑公司再审答辩称：原审判决鑫苑公司退还黄真银质保金315722.8元，鑫苑公司已经履行完毕，鑫苑公司不应承担本案的诉讼费用。 本院再审经审理查明的事实与原审一致。 本院再审认为：广扬公司郑州分公司与黄真银签订的内部工程项目承包合同，虽为无效合同，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。黄真银依据合同对工程进行了施工，是建设工程的实际施工人，本案中的建设方即鑫苑公司依法应当支付黄真银相关工程价款。广扬公司称黄真银不具有实际施工人地位的理由不能成立，本院不予支持。鑫苑公司与广扬公司在施工合同中明确约定了质保金比例及退还方法，现该工程已竣工满5年，退还质保金的条件已经成就，且黄真银、广扬公司、鑫苑公司三方对鑫苑公司扣除自行维修产生的费用后返还广扬公司部分质保金1046374.7元的事实无异议，广扬公司应当将鑫苑公司返还的质保金1046374.7元退还给黄真银。广扬公司称黄真银没有履行维修义务、广扬公司对质保期内的工程进行维修并产生相关费用的主张，证据不足，本院不予支持。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条和第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 维持本院（2013）郑民四终字第1583号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈 元 审 判 员 王明哲 代理审判员 芦 祎 二〇一五年二月九日 书 记 员 冯若梅 |
