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河南省平顶山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）平民三终字第786号 上诉人（原审被告）赵军旗，男。 委托代理人王学卿，男。 被上诉人（原审原告）平顶山市巨丰混凝土有限公司。 法定代表人尹姚，经理。 委托代理人王继涛、和伟伟，河南倚天剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）漯河市第一建筑工程有限公司。 法定代表人朱可蒙，董事长。 委托代理人丁长顺，河南长顺律师事务所律师。 委托代理人谢敬业，该公司业务经理。 原审第三人郏县恒发置业有限公司。 法定代表人赵娟，经理。 委托代理人李耀杰，河南首位律师事务所律师。 上诉人赵军旗与被上诉人平顶山市巨丰混凝土有限公司（以下简称巨丰混凝土公司）、漯河市第一建筑工程有限公司（以下简称漯河一建公司）及原审第三人郏县恒发置业有限公司（以下简称恒发公司）买卖合同纠纷一案，郏县人民法院于2014年9月2日作出（2014）郏民初字第484号民事判决，赵军旗不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月25日受理后，依法组成合议庭于2015年1月8日审理了本案。 原审查明，恒发公司是郏县时代华庭小区的开发商。恒发公司将郏县时代华庭小区的土建及安装工程发包给漯河一建公司，双方签订有建筑合同，约定开工日期为2010年8月26日，竣工日期为2012年1月15日，合同价款为36000000元。漯河一建公司的法定代表人朱可蒙、委托代表人赵军旗在合同上签名。合同签订后由赵军旗负责组织施工，在施工过程中巨丰混凝土公司为该工程提供混凝土，从2010年11月至2012年1月共向该工程提供价值764694.15元的混凝土等，均由赵军旗工地的工作人员赵军伟、胡海中等在发货单上签字。赵军旗支付256849元后，余款507845.15元至今未付。 另查明，1、恒发公司提供8份中国农业银行电子回单，证明2012年9-10月向漯河一建公司支付时代华庭工程款1010000元；2、漯河一建公司认可恒发公司向其支付款2000000元左右；3、恒发公司认可还支付给实际施工人赵军旗有工程款；4、现恒发公司仍有约7000000元工程款未支付给漯河一建公司。 原审认为，恒发公司将所开发的时代华庭小区承包给漯河一建公司承建，有双方签订的建筑合同佐证，但该工程的实际施工人为漯河一建公司的委托代表人赵军旗，到庭的当事人陈述一致，应予以认定。赵军旗在施工中使用巨丰混凝土公司价值764694.15元的混凝土，有其施工人员签收的发货单佐证，该款赵军旗支付256849元后，余款507845.15元漯河一建公司作为承建方应当偿还。巨丰混凝土公司请求从起诉之日起按银行的同期贷款利率计算利息至判决生效之日，符合法律规定，本院予以支持。其请求逾期付款按照银行的同期贷款利率的两倍计算利息至款项偿还完毕之日，因双方未约定履行期限及违约责任，故此请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、漯河市第一建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内偿还平顶山市巨丰混凝土有限公司混凝土款507845.15元；二、驳回平顶山市巨丰混凝土有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8878元，由漯河市第一建筑工程有限公司负担。 上诉人赵军旗不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、依法撤销原审法院（2014）郏民初字第484号民事判决，改判赵军旗向巨丰混凝土公司支付138390.7元混凝土款；二、由巨丰混凝土公司承担本案一二审诉讼费。事实与理由：一审程序违法，事实不清，证据不足，判决错误。一、一审程序违法。一审法院没有向赵军旗送达开庭传票，就对该案进行缺席审理和判决，违反《民诉法》关于传票送达的规定。一审法院在同一个案件中通过邮寄方式向赵军伟、赵军旗送达传票。一是没有单独向赵军旗进行送达，二是送达地址不对，赵军旗户籍地是在叶县邓李乡郝庄村一组，而实际居住地是在叶县老化肥厂院8号楼东单元西户，由于一审法院没有准确掌握赵军旗的居住地导致传票无法送达。二、一审法院认定事实错误。1、巨丰混凝土公司既然起诉赵军旗欠混凝土款，应该提交双方签订的买卖合同，庭审中漯河一建公司答辩双方曾签订的有合同，而巨丰混凝土公司拒绝提供，正因为巨丰混凝土公司拒绝提供合同，所以无法查明本案的事实，比如合同约定的供货规格、数量、单价、结算等。一审庭审调查中漯河一建公司和恒发公司都对巨丰混凝土公司提供的价目表提出异议，一审法院不仅不采信，且仅凭巨丰混凝土公司提供的无双方认可的价格表判决赵军旗支付507845.15元混凝土款是无事实依据的不合理判决。2、一审认定的赵军旗与巨丰混凝土公司双方发生的货款总额有误。经过双方认可的货款总额为478690.7元，而不是764694.15元，而这478690.7元先后由赵军旗支付给巨丰混凝土公司的老板之一黄经理200000元，代巨丰混凝土公司支付给其供货商王新敬100300元汇票，代巨丰混凝土公司支付给其混凝土送货车司机30000元，赵军旗于2010年9月9日支付给巨丰混凝土公司100000元。上述赵军旗共向巨丰混凝土公司支付440300元，下余138390.7元待双方算账后支付，还没等双方算账，巨丰混凝土公司把赵军旗起诉到法院。综上，一审判决认定赵军旗欠巨丰混凝土公司507845.15元混凝土款无事实依据，程序违法，请求二审法院依法撤销原审法院（2014）郏民初字第484号民事判决，改判赵军旗向巨丰混凝土公司支付138390.7元混凝土款。 被上诉人巨丰混凝土公司答辩认为，一审法院向赵军旗户籍所在地送达传票正确，一审判决认定事实正确，判决漯河一建公司偿还混凝土款依法有据，赵军旗要求其承担责任依法无据，应依法维持原判。 被上诉人漯河一建公司答辩认为，一、漯河一建公司同意赵军旗的上诉观点和事实理由，一审判决事实不清，显失公正，请求给予撤销。谁用了巨丰混凝土公司的混凝土，用多少，啥价格漯河一建公司不知道。二、漯河一建公司与恒发公司有建筑工程合同，是漯河一建公司提交到法庭的，但是提交时漯河一建公司言明该合同无效，因签合同后恒发公司没有给漯河一建公司付工程款，导致合同无法履行。一审判决以该无效合同判令漯河一建公司负还款责任，没有法律根据。三、一审判决认定的3000000元恒发公司的汇款，是恒发公司自己把活干完之后，叫漯河一建公司为其出具完税票使用的，该3000000元不是工程中的工料建筑费，而是恒发公司36000000元发票的付税款，工程造价是36000000元。四、双方的建筑合同最后一页写的很清楚，建筑款必须打到承包方账户，否则造成损失由发包方负责。就按此规定，不论合同是否有效，都应该是恒发公司付款。五、庭审中答辩人向法庭提供有《河南省住房和城乡建设厅关于进步做好标后履约监管工作的意见》，即（2013）第14号文件。该文件规定工程款必须拨发到承包方账户，保证建筑工期和建筑方利益。一审判决在漯河一建公司未收恒发公司建筑款的情况下，判令漯河一建公司还款是错误的。六、一审判决无根据的判漯河一建公司负还款责任，明知恒发公司有责任而不判决，这是把一个案件能解决的问题分成两个案件解决。七、关于混凝土价格问题，因为漯河一建公司没有收到建筑款，没有派人接混凝土，所以对巨丰混凝土公司提供的所欠混凝土数量、质量、价款均未质证。而恒发公司既未付工程款，又要推卸责任，对混凝土的数量、价格也未质证。因此，一审判决的混凝土数量、质量、价格都是根据巨丰混凝土公司举证判决的，价格不准。综上，一审判决对案件事实没有查清，导致判决结果的错误，请求二审法院撤销一审判决，作出公正判决。 原审第三人恒发公司认为，恒发公司作为开发商是将所开发的工程交由漯河一建公司承建，恒发公司与巨丰混凝土公司没有任何合同关系和实际义务关系，赵军旗与巨丰混凝土公司之间的账款纠纷，与恒发公司无关。 本院认为，一、本案赵军旗在组织施工中使用巨丰混凝土公司的混凝土，目前尚有多少欠款未支付，应予查证确定；二、谁应当对欠巨丰混凝土公司的混凝土款承担支付责任，应予确定。综上，原审判决认定事实不清。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销郏县人民法院（2014）郏民初字第484号民事判决； 二、发回郏县人民法院重审。 审判长 陈亚超 审判员 尚少辉 审判员 李新保 二〇一五年二月十二日 书记员 卫 娜 |
