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汝州市人民法院 民 事 判 决 书 （2014）汝民初字第609号 原告牛秋田，女，1966年6月14日出生，汉族。 委托代理人张忠裕，男，河南大鑫律师事务所律师。 被告马延杰（曾用名马彦杰），男，1973年10月14日出生，汉族。 被告孙会娜，女，1977年6月14日出生，汉族。 委托代理人娄学艺，男，汝州市钟楼法律服务所法律工作者。 原告牛秋田与被告马延杰、孙会娜建筑工程合同纠纷一案，原告于2014年3月25日向本院起诉，本院于2014年3月27日受理后。依法向二被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、诉讼风险提示书及开庭传票。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告牛秋田及委托代理人张忠裕、被告孙会娜的委托代理人娄学艺被告马延杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告牛秋田诉称，2013年9月23日原告与被告马延杰签订工程承包协议书，约定为被告在汝州市某地建设羊圈、办公楼、饲料仓库、具体诉讼请求：1、解除原、被告所签的《工程承包协议书》，并对原告承建的工程造价进行鉴定后判决被告支付拖欠的工程款1337733.53元；2、判决原告在不能支付工程款时，原告对所承建被告的所有在建工程行使优先受偿权；3、诉讼费由被告承担。 被告孙会娜辩称，我同意原告解除合同的请求。但原告所述与事实不符，建筑合同属实，但订立合同后被告违反施工协议约定，是由于原告无力垫资在施工过程中中断施工，给被告造成了损失；协议约定羊圈单价为9.8万元，协议约定六处基本完工后付工程款50元，目前原告承建的羊圈没有一处完工；被告并未拖欠原告工程款，施工期间基于原告的要求已支付原告部分，原告中断施工后，基于信访压力另支付原告施工队工人工资，共计391300元。请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告马延杰辩称，我是孙会娜的雇工，我签合同是替孙会娜签的。我不是合同当事人，原告不应起诉我，我不应承担责任。 经审理查明，2013年9月23日原告牛秋田以自己虚设的河南省汝阳秋田工程队之名（甲方）与被告马延杰以孙会娜个体的汝州市金盛农场（乙方）签订《工程承包协议书》，约定“甲方在汝州市某地建设羊圈10处，每处9.8万元；饲料仓库2处，每处9.8万元；办公室加盖三层，约600平方米，每平方680元；路面铺筑每平方米50元；地面平整0元，以上工程共计按实际计算（不含税金）。”同时约定：“1，工程总工期约定为90天，如遇恶劣天气或其它不可抗拒的因素，经双方协商可以适当延期。2，工程质量由乙方按照甲方提供的图纸及质量要求或由甲方技术人员指导（事先双方约定的）执行，确保工程质量不出现大的问题。3，付款方式：乙方施工队到达工地当日由甲方预付2万元作为乙方施工经费、伙食费。4，工程：办公室主体完工，付乙方工程款50%，羊圈共10处，6处基本完工后付工程款50。5，施工期间，甲方为乙方提供和保障良好的秩序环境，电源洽接、住宿、伙房安排、生活用水等问题由甲方帮助提供，若因坟墓迁赔、土地补偿等问题受到当地群众阻拦或发生矛盾纠纷，均由甲方负责处理，确保不能因此耽误乙方工期，发耽误者其责任由甲方负责。”协议签订后因原告没有提供图纸，双方约定比照原告之前所建宁志强的养殖场的建筑规格建设。在合同实际履行中双方达成口头商定增加羊圈26处、料库2处、储青池4处、门卫室2间及部分粉刷工程、护栏网。后因纠纷停工原告向本院起诉。施工中及停工后被告孙会娜予付被告牛秋田工程款330000元。 诉讼中，2014年6月25日由原告申请平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司，对其施工已建工程部分的造价作出编号中鼎（2014）建价鉴字第6号鉴定意见书，认定牛秋田施工已建工程造价为1337733.53元。被告牛秋田支付鉴定费14000元。 上述事实，有平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司中鼎（2014）建价鉴字第6号鉴定意见书、《工程承包协议书》、收据等证据及当事人陈述予以证实。 本院认为，原告牛秋田同被告孙会娜双方订立承揽被告孙会娜的汝州市金盛农场建设工程合同。现原告要求解除《工程承包协议书》，被告同意，该行为不违反法律规定，本院予以准许。原告牛秋田请求被告孙会娜给付工程款，有平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司中鼎（2014）建价鉴字第6号鉴定意见书评估确认，本院予以支持。但被告已付给原告的款项应予扣除（工程造价款1337733.53元＋鉴定费14000元-原告予付给款330000元=1021733.53元）。被告提出质量有缺陷但未提交相关证据证实亦未提出鉴定申请，辩称理由本院不予认可。汝州市金盛农场是被告孙会娜的个体农场，被告马延杰虽与原告签订协议，其行为是代理行为，该行为的责任应有委托人负责，故原告起诉要求马延杰承担责任不应该，本院不予支持.依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定，判决如下： 一、被告孙会娜在本判决书生效后十日内给付原告牛秋田工程造价款、鉴定费1021733.53元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告牛秋田本案起诉被告马延杰的诉讼请求。 案件受理费16965.6元，由原告牛秋田负担2970元，被告孙会娜负担13995.6元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。 审 判 长 马聚光 审 判 员 智亚利 代理审判员 康可可 二〇一五年一月六日 书 记 员 陈世月 |
