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河南省焦作市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）焦刑一终字第00024号 原公诉机关河南省焦作市山阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜保生，男，因犯抢劫罪，于1986年1月29日被判处有期徒刑一年零六个月；因犯盗窃罪，于1988年4月13日被劳动教养三年；因犯故意伤害罪，于1991年10月14日被判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪，于1993年10月4日被判处有期徒刑七年零六个月，于2000年1月19日刑满释放；因犯盗窃罪，于2010年8月3日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，于2010年11月27日刑满释放。因吸食毒品，2008年7月30日至2009年11月26日、2010年5月16日至2010年5月28日被强制戒毒。因涉嫌犯贩卖毒品、非法持有毒品罪，于2013年11月15日被刑事拘留，同年12月20日被执行逮捕。现羁押于焦作市看守所。 原审被告人郭某某，女，因犯盗窃罪，于2010年7月26日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，于2010年9月23日刑满释放。因吸食毒品，于2007年5月18日、2010年3月11日、2013年11月15日被强制戒毒。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年12月11日被刑事拘留，同年12月20日被执行逮捕。现取保候审。 河南省焦作市山阳区人民法院审理山阳区人民检察院指控原审被告人杜保生、郭某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月18日作出（2014）山刑初字第00264号刑事判决。杜保生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2013年8月份以来，被告人杜保生伙同王某某（另案处理）以兑钱的形式，多次在周口、许昌等地从一个叫“小强”的人手中购买毒品，二人将所购得的毒品平分，杜保生一部分用于自己吸食，另一部分卖给他人，以贩养吸。 2013年10月份，被告人杜保生让被告人郭某某在焦作市万方桥以180元的价格将一包毒品卖给吸毒人员祁某某。 2013年11月14日，焦作市公安局高新分局民警在焦作市郑焦晋高速焦作南站将从周口购买毒品回焦的被告人杜保生及王某某抓获，当场从其驾驶的牌照为豫H8393A的黑色雪弗莱轿车上缴获两包用黑色塑料纸包裹的疑似毒品，分别重19.85克、73.56克。经鉴定，重19.85克的疑似毒品中检测出海洛因、咖啡因成分；重73.56克的疑似毒品中检测出咖啡因成分。经现场检验，杜保生、王某某的尿液均呈阳性。 原判认定上述事实所依据的证据有：被告人杜保生、郭某某的供述和辩解、证人王某某、赵某某、祁某某、宋某某的证言，焦作市公安局高新分局出具的发破案经过、抓获证明、扣押物品清单、现场检查报告、辨认笔录三份、称量笔录、上缴毒品单据、强制戒毒决定书，焦作市公安局刑事科学技术研究所出具的（焦）公（刑）鉴（理）字（2013）235号物证检验鉴定报告，被告人杜保生、郭某某的户籍证明、前科判决书、释放证明等。 根据以上事实和证据，原审法院认为被告人杜保生、郭某某均构成贩卖毒品罪，结合二被告人在共同犯罪中所起的作用、贩卖毒品的数量、累犯、以贩养吸、认罪态度等情节，原审法院判决：1、被告人杜保生犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币10000元。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。2、被告人郭某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币1000元。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。 上诉人杜保生上诉称，其购买毒品的目的是为了自己吸食，而不是为了贩卖运输，应为非法持有毒品罪而不是贩卖运输毒品罪；其与王某某共同购买了19.85克毒品，自己的犯罪数额应为一半即9.925克，应在三年以下量刑；郭某某贩卖毒品是王某某指使的，与其无关；此次购买毒品的主谋是王某某，其只是从犯。原判对其量刑过重。 原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，本院对一审判决书中列举的证据予以确认。二审经审理查明的事实与原判认定的事实相同。 关于上诉人杜保生提出的上诉理由，经查，根据相关司法解释，“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”，杜保生系以贩养吸人员，被查获的毒品应认定为其贩卖毒品的数量，其行为构成贩卖毒品罪，但在量刑时应酌情处理。杜保生与王某某贩卖、运输毒品系共同犯罪，犯罪数额是二人共同购买的毒品数额19.85克，而不是其个人应分得的数额9.925克。在该起共同犯罪中，杜保生与王某某共同预谋，共同出资，所购买的毒品二人均分，杜保生亦起主要作用，不能认定为从犯。被告人郭某某受杜保生指使将一包毒品卖给吸毒人员祁某某的事实，有郭某某的供述、祁某某的证言及辨认笔录证实，证据确实充分。故上诉人杜保生的上诉理由不能成立。 本院认为，上诉人杜保生明知是毒品而予以贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人郭某某明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。杜保生、郭某某均是累犯，均应当从重处罚。在将毒品卖给祁某某这一起共同犯罪中，杜保生、郭某某均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。郭某某当庭自愿认罪，可以从轻处罚。杜保生、郭某某系以贩养吸人员，可以酌情从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杜保生关于原判对其“量刑过重”的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李元明 审 判 员 张爱国 代理审判员 李 超 二〇一五年三月三日 书 记 员 邵宝琳 |
