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如《中国保险监督管理委员会关于规范代理制保险营销员管理制度的通知》（保监发【2007】123号）第三条“规范个人保险代理合同管理制度，（一）保险公司和保险中介机构应当在个人保险代理合同显著位置明示不属于劳动合同，并经保险营销员确认。” 本案《代理人合同书》中也提示代理人合同书“不属于劳动合同”，这更说明《代理人合同书》的法律特征更接近于劳动合同，恐生“误解”，才有“此地无银三百两”的提示。 综上，从1997年的《保险代理人管理规定（试行）》，到2006年的《保险营销员管理规定》“保险代理人”改为“保险营销员”不仅是称谓从“代理人”到“营销员”的简单改变，它实际体现了实践中保险代理/营销实际不代理，不委托的现实（不同于委托合同）情况。 二、申请人有新的证据证明原审认定事实错误。 在上述出现新证据进一步证明原审把本案保险《代理人合同书》认定为委托合同是认定合同性质错误。 三、原二审认定“系争条款并不属于免除友邦保险上海分公司责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款”错误。 原二审认定“本院认为《中华人民共和国合同法》第410条明确规定，委托人或受托人可以随时解除合同。同时，根据双方签订的《代理人合同书》第十九条，第二项约定内容来看，双方均可以随时通知对方解除合同。故系争条款并不违背《中华人民共和国合同法》相关规定，同时，该条款对合同双方均是平等的，都可以依据该条款行使解约权。至于杨晓蓉所称该条款排除其基于继续履约可获得应得报酬的权利，本院认为，根据其庭审陈述，保险营销员在招揽客户成功缔约并获得首期佣金后，后期的佣金提取还需保险营销员提供与客户之间的联络、后续保费的收取等服务，并非自动按年份即可获得已投保客户的后续佣金。同时双方在合同解除后可另行进行结算，若有争议可另行解决。故系争条款并不属于免除友邦保险上海分公司责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款。” 上述认定理由错误。 （一）《合同法》第410条不能用来证明第十九条第二项“不属于免除友邦保险上海分公司责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款”。 因本案《代理人合同书》不属于“委托合同”（已于前述），因此《合同法》第410条不能成为《代理人合同书》第十九条第二项合法有效的理由，更不能用来证明该条“不属于免除友邦保险上海分公司责任、加重对方责任、还有图对方主要权利的格式条款”。 （二）“双方均可以随时通知对方解除合同”，“该条款对合同双方均是平等的，都可以依据该条款行使解约权”此理由不成立。 从表面看，《代理人合同书》第十九条第二项规定双方同样具有解除权，但事实上解除合同对于友邦保险公司是有利的，而对于保险营销员是不利的，解除合同后营销员终止了后续可获得的收益。尤其是从业时间长的后续可获得的收益更多。这是因为这个行业的特点决定的，那就是做得越久对于保险营销员来说越来越轻松（付出的劳动少），可获得的预期收益越多。（详见《代理人合同书》基本条款第四条和约定条款第十九条第二项） （三）《代理人合同书》“基本条款”第四条解除合同同时终止报酬的规定与“约定条款”第十九条第二项无条件解除合同的规定共同构成了不平等条款，是违反《合同法》第三十九条规定的公平原则的格式条款。 《代理人合同书》“基本条款”第四条规定“本合同书终止时，所附的《佣金、奖金、考核及晋升表》内所应赋予代理人的一切权利和报酬均同时终止，并视为永久取消。” 营销员在公司从事营销越久后续可获得的收益就越多，申请人从1995年的1月进友邦公司，从一名普通营销员晋升为总监（依照《业务经理合同书》），除了剥夺申请人作为营销员累积了18年的后续续佣外，还一并剥夺了由申请人个人打造的团队佣金及团队续佣。 因此“基本条款”第四条和“约定条款”第十九条第二项是不平等条款，是无效条款。原审判决所谓的“双方在合同解除后可另行进行结算，若有争议可另行解决”就是法官插圈弄套。这样的无效条款都被枉法认定为有效，那申请人还能凭什么结算？怎样解决呢？ （四）人寿保险合同合同期限的长效性决定了保险营销员后续收入是必然的。 人寿保险合同是以人的寿命为标的，这就决定了人寿保险合同的合同期限是长期的，短的也要20年，因此保险营销员取得续佣是必然的。详见《保险营销员合同书》附表甲P10至P16，所有续佣的取得是以年度为依据。这就是依据合同的一个证明。 因此“险营销员提供与客户之间的联络、后续保费的收取等服务”与获得后续报酬无关，它只是保险营销员通过提供给客户的服务来拓展新的业务，以及提醒客户在保险合同有效期内及时续保（按期续费）而巳。 四、因为《代理人合同书》不属于“委托合同”，所以原审判决适用《合同法》有关“委托合同”的法律条款错误。 由于原审判决错误的把本案《代理人合同书》认定为“委托合同”（已于前述），导致错误适用《合同法》第410条委托合同的“委托人或受托人可以随时解除合同”规定，错误认定本案《代理人合同书》第十九条第二项合法。原审判决又涉适用法律错误。 五、申请人在原审中的诉讼请求应得到支持。 （一）本案《代理人合同书》是格式合同。 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 1、保险行业相关合同是公认的格式合同。 2、友邦公司在庭审中也承认是格式合同。 3、二审法院认可是格式合同。 二审法院认定“故系争条款并不属于免除友邦保险上海分公司责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款。”这句话所体现出来的意思是不否认格式条款，但认为这个格式条款不违法公平原则。 （二）《代理人合同书》“基本条款”第四条和“约定条款”第十九条第二项违法法律的强制性规定。且没有提示申请人注意。 《代理人合同书》“基本条款”第四条和“约定条款”第十九条第二项违反《合同法》第三十九条第一款规定的公平原则的强制性规定。理由在本申请书“三、（三）”部分已经论述，不再赘述。 |
