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从刑法解释的逻辑角度而言，无论是形式解释还是实质解释的争论并未根本涉及到这一问题，因为他们的战场在于法律是否具有“规定”。从实质角度而言，实质解释显然容易导致积极的罪刑法定主义。从而容易将目的性解释、当然性解释的外延予以扩充。 二、法律的稳定性需要服从更高的正义 古典哲学因自身存在的痼疾，而引发了实证主义的雄起，古典自然法理论也因为其自身存在的痼疾受到实证主义法学者的诘难。但是在实证主义法学得到张扬并且极端化政策遇挫之后，自然法学者重拾信心，通过新自然法的方式自我修正后重新得到伸张。而实证主义法学在头破血流之后开始发生逆变，出现了与自然主义法学融合的趋势。 实证主义法学的代表人物奥斯丁在《法理学范围之确立》中确立了“科学的一般法理学”，明确提出了“法律命令说”，认为法律就是主权者所发布的以制裁为后盾的命令，法律与道德是相分离的。“每项实在法是由主权者或主权者机构直接或间接地为它作为最高立法者所在地独立政治社会里的某成员或某些成员制定的。”“法理学的科学只涉及实在法，或严格意义的法律，而毫不考虑这些法律的善或恶。” 然而在二战以后，这样的理论基础被广泛质疑。实证主义学者自身也开始反思。在拉德布鲁赫看来，在纳粹主义思想中，有两条戒律是绝对需要执行者去服从的：“只知道用两条原则使其顺从者，其一是军人，其二是法律职业人，来束缚自己，即：‘命令就是命令’；‘法律就是法律’。‘命令就是命令’这条原则从没有无限度地适用过。在命令被发布命令者用于犯罪目的时，服从义务终止（《军事刑法》第47条）。而据悉，‘法律就是法律’这条原则，对此是没有任何限制规定的。它是实证主义法律思想的表达，该思想几乎无可争议地统治了德国法学界达数十年之久。” 实证主义支配下的纳粹时期的司法体系与罪恶被进行清算，实证主义法学开始经受煎熬。在拉德布鲁赫看来，“有关法律的不法及与实证主义斗争的超法律的法这样的观点到处都被接受下来了。德国法律界毫无自卫能力抵抗具有专横的、犯罪内容的法律。因此，实证主义根本没有资格通过自己的力量来寻找效力的根据。”“事实上，实证主义由于相信‘法律就是法律’已使德国法律界毫无自卫能力，来抵抗具有专横的、犯罪内容的法律。在此方面，实证主义根本不可能依靠自己的力量来证明法律的效力了。它相信自己已证明了法律的效力，其根据是：法律着魔似地拥有权力，就使自己得到贯彻执行。然而在权力基础上所建立的，或许只有必然（Muessen），但从来不会是应然（Sollen）和价值（Gelten）。其实，法这种东西只建立在一种价值上，此价值内含于法律之身。”拉德布鲁赫进而对于纳粹法进行了分析，指出非正义的法律不是法律，因此法官也不能以司法为借口豁免其责任：“纳粹法的所有部分都从来没有达到过有效法的庄严地步。希特勒人格中的突出个性，虽然由此出发铸造了全部纳粹‘法’的性格特征，但完全缺乏真理感和正义感：因为他缺乏任何正义感，所以他才有可能毫无顾虑地把最极端的专制上升为法律。”“纳粹主义的‘法’故意要取消同样的事情对待这一正义的本性规定的要求。所以，就此来说它根本就缺乏法的本性，它不仅一点儿也够不上是非正当法，反而它根本就不是什么法。特别是那些条款规定，即纳粹党用来打压任何其他党派的部分特性而攫取国家全权（die Totalitaet）的规定，则更是如此。更进一步说，所有将人作为劣等人（Untermenschen）对待、否认人具有人权的法，都缺乏法的本性。而且一切以刑罚相威胁、根本不考虑犯罪的不同严重程度而只图眼前威吓需要的法，一切对严重程度极不相同的犯罪采取同一种刑罚（通常采取死刑）的法，均不具有法的本性。所有这些，都只是法律的不法的（个别）例证。” |
