面对母亲极度受辱而防卫杀人尚不能免责，我们的刑法情何以堪？
来源：未知 作者：admin 人气： 发布时间：2017-03-25
摘要：法律实务 正当防卫 防卫过当 陪审团 面对母亲极度受辱而防卫杀人尚不能免责，我们的刑法情何以堪？ 文/李军律师，电话15155206636 【刺死辱母者被判无期血案】母亲欠债遭11人凌辱，儿子目睹后刺死1人被判无期。 催款人杜志浩脱下裤子，用极端手段污辱苏银霞—
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法律实务 正当防卫 防卫过当 陪审团 面对母亲极度受辱而防卫杀人尚不能免责，我们的刑法情何以堪？ 文/李军律师，电话15155206636 【刺死辱母者被判无期血案】母亲欠债遭11人凌辱，儿子目睹后刺死1人被判无期。 催款人杜志浩脱下裤子，用极端手段污辱苏银霞——当着苏银霞儿子于欢的面在11名催债人长达一小时的凌辱之后…情急之下的儿子摸出一把水果刀乱捅，致4人受伤。被刺中的杜志浩自行驾车就医，却因失血过多休克死亡。多名现场人员证实，期间有民警进入接待室后说“要账可以，但是不能动手打人”，随即离开。被告人欲离开但被阻止，摸出了一把刀……。法官所持不构成正当防卫的观点：虽然当时于欢人身自由受到限制，也遭到对方侮辱和辱骂，但对方未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢及其母亲的生命健康权被侵犯的危险性较小，“不存在防卫的紧迫性”。（以上信息来源于微信公众号：“诗性正义”） 于欢的行为是否构成正当防卫，不仅在于准确归纳案件事实，也在于正当防卫条款及其他违法阻却事由的准确适用。案件基本事实如上，被害人催债合法，但手段不合法。根据报道信息，笔者认为这些催债人已涉嫌非法拘禁罪和侮辱妇女罪，有关机关应当对其立案侦查。如此，本案中对于欢母子的不法侵害客观存在。接下来就是如何准确适用防卫条款或其他违法阻却事由。根据我国《刑法》第二十条，正当防卫有三款情形，一是普通防卫，二是防卫过当，三是特殊防卫。普通防卫条款也是正当防卫的基本条款，适用于对一切可能存在正当防卫情形的认定。既然本案确实存在对于欢母子现实的、正在发生的、也是严重侵犯于欢母亲人格权的不法侵害，于欢采取刀刺不法侵害人以图制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，就应当属于正当防卫。但于欢的防卫行为造成一人死亡、三人受伤（两人重伤）的严重后果，应当属于防卫过当条款中所指涉的重大损害。于欢是否应当承担刑事责任，则取决于能否被认定为符合下一个条款即特殊防卫情形；特殊防卫成立，则无刑责；特殊防卫如被否定，则防卫过当条款会稳稳地将于欢兜住，再看于欢有无超过必要限度；如答案是否定的，则于欢也不用负刑责；如答案肯定，则于欢构成防卫过当，依法应当减轻或免除刑罚，是减轻还是免除，则取决于法官的自由裁量，但不是随意裁量。如此，本案定罪量刑的重点则取决于于欢①能否被认定为特殊防卫而不负刑责；②不构成特殊防卫的情况下，能否被认定为没有超过必要限度而不负刑责；③或者是否具有其他违法阻却事由，足以阻却其造成的这一重大损害的违法性。根据本案事实，对照特殊防卫条款多列举的几种情形，于欢的防卫行为也确实如法官所说，针对特殊防卫所指涉的严重危及人身安全而言，是不具有“防卫的紧迫性”的。被害人等催债人的非法拘禁、侮辱妇女的行为，虽然也是一种严重的侵犯人身权益的不法行为，但的确还没有开始危及被侵害人的生命安全。就此以言，我们暂无法将被害人等的行为归纳到特殊防卫条款的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”中，暂不能赋予于欢特殊防卫权。排除了特殊防卫权，接下来需要考察的是，于欢的防卫行为有无超过必要限度？首先，我们应当怎样理解刑法第二十条第二款规定的“必要限度”？法律上，“必要限度”这一用语究竟指的是什么？它的含义是不是确定无疑？如果不是，如何使其确定？还要解决的是，刑法第二十条第一款中所指造成不法侵害人之“损害”，如何理解？此处的“损害”是否确定不包括造成不法侵害人死亡或重伤的后果？是否特殊防卫条款的设置，就当然排除了普通防卫可以造成不法侵害人死亡或重伤害而不负刑责？对以上种种问题，我不觉得会有哪一个人或哪一个机关可以给出毫无争议的、权威的解说。对此，我觉得首先可以来谈一谈“必要限度”。对于必要限度，在刑法第二十条的语境下，我认为可以用“不过当”作为替代，也比较容易理解一些，比如被一个人用拳头殴打，你不能用刀棍直接将其杀死。通常来说，不过当就是要求防卫人讲究防卫手段的对等性，以足以制止不法侵害为限，是法律对防卫行为的规制。如果这样理解“必要限度”还可以说得通，那么，本案中于欢的行为就可以不被认定为超过了“必要限度”。面对十几名催债人，于欢母子势单力孤；这十几名催债人将于欢母子非法拘禁于办公室不准离开，在长达一个多小时的时间内，对于欢母亲极尽侮辱之能事，死亡的那名被害人甚至在于欢母亲面前脱掉裤子；警察到场后只是简单说了句不能动手打人就离开现场，让于欢更加感到摆脱无望，仍要忍受这侮辱不知到何时，更不知这些催债人接下来会采取什么更为激进的手段。于欢母子当时的心情，一定是被侮辱、恐惧给占据了的。在这种情势下，于欢愤然从被拘禁的场所拿到一把刀子，开始捅刺在场的催债人，致生本案重大损害。我们要考虑的是，于欢当时能采取的制止不法侵害的手段，除了拿刀捅刺（拿刀也是随机的，临时找到刀用刀，找到棍就会用棍），还有没有其他可行之选项了？如果没有其他选项，法律有没有要求，我们有谁有权利要求于欢必须保持继续忍受受辱及非法拘禁状态，乃至还可能到来的更严重侵害？警察来了就走，指望不上官方保护了；一个人，要制止十几名男性不法侵害人，且是专门讨债（可以发挥想象，这不难也不罕见）的不法侵害人。于欢行动之前，要不要考虑制止不成功的下场？一定会！如果于欢拿的不是刀，而是一把椅子，在十几个人围攻的场合，你觉得他的下场如何？会被打的很惨，是不是？那么，我们怎能苛求他选择什么样的方式来防卫，且是在受到那种极度侮辱之下，谁竟能还以通常之心智理性对话、理性反抗？从防卫手段足以制止不法侵害继续进行这一不过当的角度，于欢当时拿刀捅刺的行为是没有超过必要限度的。从适法行为期待可能性角度，对于欢也不能期待，乃是对人之本性之肯定。不具有适法行为的期待可能性，也就是上述提及的问题③所涉其他违法阻却事由之。不论怎样，我认为都应当排除于欢行为的违法性，对造成被害人死伤行为不负刑事责任。假如我们是陪审团制，假如我是陪审团成员，我会投给“于欢无罪”一票！
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