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被告人把商户的支付宝二维码换成自己的二维码，商户直到月底结款的时候才发现，顾客付款时实际上将货款支付给了被告人。被告人通过几家商户采取这种手段暗中收取了70万元。二维码案估计是个江湖传说，但也引起了许多学者讨论。《法学评论》2017年第一期刊发了刑法学家张明楷教授《三角诈骗的类型》一文，其中涉及本案的分析，进一步引发了关注。 一、陪审团的可能思维面向 几天前午餐时，同事廖玲娟想了解我对二维码案的看法。 问：朱律师，你认为应当定盗窃罪还是诈骗罪？ 答：诈骗。 问：为什么？ 答：本案比一般盗窃罪甚至诈骗罪容易发现且容易侦破，而诈骗罪量刑比盗窃罪轻，所以应当定诈骗罪。 问：哪有这样分析的？ 答：在英美法系国家，定罪一般是由陪审团决定的，普通老百姓通常才是案件性质的有效决定者。陪审团成员虽然倾听了控辩双方的意见及法官对法律的指示，但是对于争议案件的分析往往采取这种方法，简单明了。 二、从民事角度而言，必须创设“善意交付”制度 本案引发大量关注及争论，原因就在于民事法律关系没有弄清楚。所以必须从民事角度出发，核心问题就是：交付行为的性质。 张明楷教授认为：“在二维码案中，顾客因为购买商品，具有向商户支付货款的义务；顾客根据商户的指示扫二维码用以支付商品对价时，虽然有认识错误但并不存在民法上的过错，商户却遭受了财产损失。由于交易已经完成并且有效，所以，即使商户可能以不当得利为由请求顾客返还商品，但不可能要求顾客再次支付商品对价。在这种情况下，顾客处分自己银行债权的行为，就直接造成了商户的财产损失。”笔者赞同张明楷教授的交易已经完成并且有效的分析。 根据一般的价值判断，都是认可顾客与商户之间的交易行为是合法有效的。从表示主义角度而言，在商场的特定交易环境下，二维码是商户指定的，一般的理性人都会认为，刷此码即意味着有效交付。至于收款人是谁，对于顾客而言，都是无关紧要的，因为商户可以指定第三人的账户收取。而且，由顾客承担鉴别二维码真假的义务，也是强人所难，何况也可能涉及商户的秘密问题。由商户承担鉴别真假的义务，成本极低，只要商户关注收款提示即可。 但是以上的分析全部基于价值判断，也就是情理上的分析。从民事法律体系上而言，中间缺乏在法律技术上如何过渡的问题。为了解决民事法律技术上的衔接问题，笔者基于维护交易的安全，合理分配交易风险，参照“善意取得”的法律制度，提议创设“善意交付”的制度，试图解决这类问题。其实，这一制度的概念笔者是在2016年9月26日于朱庆育《民法总论》的读书会微信群里讨论本案时提出的。 第一，善意取得，是基于法定公示方式才建立起足够强大的信赖利益保护，而且债权也不适用善意取得。本案恰恰是债权取得，能否类推建立起“善意交付”的制度呢？笔者认为没有问题。首先，刷二维码方式转让特定债权，主要是基于网络金融体系形成的成熟公示交付方式。其次，本案不是处分他人债权的问题，如表见代理，而是处分自己实实在在的有效债权，不同于债权的善意取得问题。 第二，如何理解“善意交付”中善意？所谓“善意”，与善意取得制度中的“善意”没有区别，系基于主观判断。主要指不知情，指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。 第三，客观方面。主要表现为交付行为人错误将交付标的物交付给债权人之外的第三人。 第四，关于主体、客体等，可以在实践层面进一步而完善理论体系。 第五，后果。交付行为视为有效完成，风险归债权人承担，不得基于同一理由主张交付无效或可撤销。 在善意交付的情形下，交付一旦完成，就是合法有效的。所以，笔者不赞同张明楷教授所谓“商户可能以不当得利为由请求顾客返还商品”的主张。 三、从刑事角度而言，应当定性为诈骗罪 如前所述，顾客基于“善意交付”完成有效的交付行为，那么损失就应当归商户承担，顾客的交付行为与商户损失之间具有直接的因果关系。损失是如何形成的呢？就是基于错误交付。之所以顾客错误认识而处分财物，是因为第三人的偷换二维码的这一行为。 第一，第三人偷换二维码行为，并没有将财物窃取到手，还需要顾客的错误交付的配合，如果顾客提前发现，就不会再刷二维码的行为。 第二，诈骗罪的关键在于受害一方的自动交付，而盗窃罪的核心在于犯罪行为人秘密窃取行为。本案表面上看，受害一方即商户并没有自动交付财物的行为，但是，顾客交付是在商户指示之下完成的，是商户和顾客共同配合下完成的，而且商户起到主要的错误指示作用，所以，也就是受害方主动交付的行为。 偷放二维码虽然不是传统意义上的言语欺骗行为，但也是动作上的弄虚作假，导致了受害者的错误交付，属于骗取财物的行为，应当认定为诈骗罪。 如果顾客应当知道是第三人的二维码因过错而错误交付，那么损失就不应当归商户承担，直接损失者是顾客，第三人还是可能构成诈骗罪。 |
