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德国体系所具有的优长，当然得益于西方哲学传统对法学思维所带来的科学锤炼，它是在西方文化的土壤中生长起来的，并脱胎于自身的法制实践。即使我们对之充满了“羡慕嫉妒恨”，也不便像汽车那样原装进口到中国来为我所用。一个世纪以来，虽然我们经历了数次文化上的革命，中国社会不但从体制上、而且从文化上具有了现代性的大部分特征，但是，以儒家思想为代表的中国传统文化“极其根深蒂固地把中国的政治、伦理体制、个人行为、社会生活以及理想的生活方式，一一加以融合和扩展出来”，包围着我们的空气中依然是中国文化的底色。一种依照西方思维所构筑的学术体系，当其被用以解决中国的现实问题时，未必一如既往地有效。这主要是因为，作为犯罪的认知体系，犯罪构成理论必然要介入现实的规范生活，为法律适用提供可资利用的原则和方法是其最基本的任务，而这个过程，并不是刑法理论对法律职业者的单方思维规训，实际上，法律职业者的定式思维同样会影响到刑法理论体系在实践中的有效性。 所以，虽然必须承认阶层化的犯罪论体系更符合法律适用的一般逻辑思考过程，具有很强的致用性；但是，我却并不认为，这样的一套体系被借用到中国之后还能发挥出它在原生文化中所显现出来的优长，除非我们能做到让中国法官的中国脑袋完全以西方人的思维方式来处理法律问题。法律生活是整个社会生活的一部分，而社会文化却深层次地决定着人们在社会生活中的行动逻辑；也正是基于这个原因，包括刑法学在内的中国法学的理论建构不能无视中西文化差异下的个人及社会行为惯习特征——既然我们不可能对中国文化进行大换血，那就必须把法学理论体系的有效性建立在尊重现实的基础之上。 在此，我并不是想特意指明中国传统文化所造就的思维方式对中国刑法学理论体系建设所具有的负面作用，更不是想以文化事实为借口抵御任何一种外来的刑法理论体系，我只是想就一定政治、社会、历史文化环境下人的思维定式对理论构造可能产生的影响作一点善意的提示，仅此而已。 关于中国刑法学的理论前景，如果非要提出什么结论性的意见，那么我的基本看法是： 第一，无论我们想要建构的刑法理论体系具有怎样的面貌，该体系的有效性都是需要考虑的首要问题。法律在本质上是世俗的，法学是一种世俗的学问。因之，刑法理论体系虽为一种“理论体系”，也不得不关照世俗的人生，甚至，还要在相当程度上就范于世俗世界的行动准则。如果我们以戴“紧箍咒”的方式将代表西方思维方式的刑法理论体系拿来进行自我规训，而法官在定罪处刑过程中却遵循着另一套全然不同的逻辑法则，我们的刑法理论体系建设岂不是徒劳无益？ 第二，有效的刑法理论体系，必定存在多种选择可能，德、日模式固然值得借鉴，但并非中国刑法学走出困境的唯一出路。比如，犯罪论体系的改造，也完全可以采取这样的方式：在将传统犯罪构成理论的四个要件之间的逻辑关系进行定型化处理的基础上，把各种客观的要素和主观的要素都纳入到这个逻辑关系中加以系统化的处理，以增强其在犯罪评价上的确定性和可操作性。问题的关键在于，作为犯罪认知体系，犯罪论应当具有实践上的工具性价值，应当是一个能够确保法律被正确适用的可操作的体系；至于该体系的结构，则是其次的问题——尽管它并非不重要。 第三，中国本土刑法理论体系的形成过程应当是建构性的，而非选择性的。“选择”意味着有某种理想的模板存在，这种理想模板是“给定”的，其有效性并未经过本土实践的检验；而“建构”的知识体系则意味着，该体系是一个“生成”的世界，它来自于实践者的行为和交互作用，其有效性也是在实践中渐次“生成”的，并且，这种有效性是特定社会情境中的有效，是一种“实效”。所以，边进行刑法知识的累积（学习和借鉴），边进行实践经验的总结和提炼，逐步发展出我们自身的刑法理论体系，这或许才是中国刑法学合乎逻辑的成长道路。 [1]正如周光权教授指出的那样：“苏联刑法学所走过的几十年业已证明：从苏联刑法中根本无法提炼、发展出精深的、影响世界刑法发展的范畴，更不用说建构足以回应社会需求的刑法学理论体系。苏联刑法学本身改造于德、日刑法理论，由于改造过程无章法可循，颇有些慌不择路的意味，对很多问题并没有仔细权衡。所以，在今天，以苏联刑法学为蓝本搭建起来的俄罗斯刑法学自然也前景黯淡，路越走越窄。”（周光权：“中国刑法学的想象力和前景”，《政法论坛》2006年第6期。）中国刑法学似乎也面临这样的命运。 [2]John King Fairbank, East Asia:The Great Tradition (Boston: Houghton Mifflin,1960),p.84. [3]周光权：“中国刑法学的想象力和前景”，《政法论坛》2006年第6期。 [4][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版。 [5][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学 总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第123页。 [6]殷海光：《思想与方法》，上海三联书店2004年版，第345-346页。 [7]1951年，《哈佛法律评论》摘要报道了一个德国法院裁决的告密者案：被告决定摆脱她的丈夫—一个长期服役的德国士兵，丈夫在探亲期间向她表达了对希特勒的不满。1944年，被告向当局告发了丈夫的言论，并出庭作证，军事法庭根据纳粹政府1934年和1938年发布的两部法令，判定该士兵犯有发表煽动性言论罪和危害帝国国防力量罪，处以死刑。经过短时期的囚禁后，他未被处死，又被送往前线。战后，被告和军事法庭的法官被交付审判，检察官根据1871年《德国刑法典》第239条，起诉二人犯有非法剥夺他人自由罪。1949年班贝格（Bamberg）地区上诉法院在二审中判定涉案法官无罪，但被告罪名成立，因为她通过自由选择，利用纳粹法律导致了她丈夫的死亡和监禁，而这些法律“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”。该案件的判决，催生了著名的“拉德布鲁赫公式”。 [8]车浩：“未竟的循环——‘犯罪论体系’在近现代中国的历史展开”，《政法论坛》2006年第3期。 [9]参见陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，第129-130页。
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