|
犯罪的本质特征是社会危害性，社会危害性的大小主要取决于对法益的侵害程度。受贿犯罪侵害的是职务行为的廉洁性或职务行为的不可收买性。就受贿犯罪产生的法益侵害而言，多次索贿数额累计在一万元以上不满三万元（例如1万元）与一次索贿数额不满三万元（例如2.9万元）相比较，多次小额索贿所产生的法益侵害程度并不当然高于一次大额索贿，但在刑法层面上却面临着罪与非罪的评价；同样地，多次索贿累计数额在十万元以上不满二十万元（例如18万元）与一次索贿贿数额在二十万元以上不满三百万元（例如250万元）相比较，多次小额索贿所产生的法益侵害程度也并不当然高于一次大额索贿，但在量刑时则可能获得较高的刑期惩罚（例如8-9年有期徒刑）。这样的刑法处罚显然是有失公允的。更为重要的是，在我国《刑法》已经将“索贿的从重处罚”明确规定的前提下，《贪污贿赂解释》将多次索贿纳入从重情节评价显然不是因为“索取”不法层面的考虑，而是基于“多次”不法程度增加的缘由。那么，同为构成受贿犯罪的多次“非法收受”也应当能够体现不法程度的增加，但《贪污贿赂解释》并未规定对多次“非法收受”的应从重或加重处罚（甚至入罪）。 因为“多次索贿”作为受贿罪的从重情节的着眼点更多地在于“多次”，而《贪污贿赂解释》中涉及“次”数并纳入“从重情节”评价的其他条款项主要为“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”、“曾因故意犯罪受过刑事追究的”，以及行贿罪中的“向三人以上行贿的”等。基于“为落实党纪严于国法，‘把纪律挺在前面’的反腐要求，突出刑事打击重点，做到刑事处罚与党纪政纪处分衔接有序”的需要，在某种意义上“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”可以作特殊意义上的“再犯”理解。一般而言，再犯的社会危害性大（特别是对廉洁性法益的侵害严重），故通常从重处罚，有的国家法律规定再犯则是一种加重责任的情节；行贿罪中的“向三人以上行贿”，仅从“廉洁性（不可收买性）的角度解读，也容易对该社会危害性大（对多人行贿比对一人行贿法益侵害严重）进行理解。因此，从社会危害性（法益侵害）的层面理解将前述几种情形纳入“从重情节”加重处罚并不违反法理，也不会导致罪责刑的失衡。问题是，将索贿中的“多次”规定为加重处罚情节后，与受贿罪的其他情节对量刑产生的影响相比，则会带来有失公允的诟病。例如，多次索贿不满（接近）二十万元，加上《刑法》从重处罚的要求，可能面临接近10年有期徒刑的主刑处罚，而同样多次收受贿赂不满（接近）二十万元的，只可能是三年以下有期徒刑或者拘役的主刑；或者多次收受贿赂不满（接近）三百万元的，才有可能面临接近10年有期徒刑的主刑处罚，其中的失衡十分明显。再如，将索贿的“多次”与将受贿“赃款赃物用于非法活动”、“造成恶劣影响或者其他严重后果”等情节等同评价，其量刑情节的失衡也是同样明显的。 三、多次索贿可能导致司法实践的误读误用 刑法的谦抑性原则同样适用于刑事司法的过程，即司法机关宜在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。《刑法修正案（九）》及其与之相配套的《贪污贿赂解释》在严密法网的同时，适度提高了贪污贿赂犯罪入罪的数额标准，无疑也是刑法谦抑性原则的体现。但《贪污贿赂解释》将多次索贿列为从重、加重处罚的情节显然不符合谦抑性的要求。因为其着眼点在于“多次”，无形之中也就增强了司法实务中的重刑主义倾向——凡是多次的都应从重。这种倾向在传统“重打击轻保护”观念依然根深蒂固的当下，应该值得警惕。 《刑法》中的多次通常是指三次以上，一般不存在争议，但也就是仅此而已。刑法学界对于“次”的理解，存在一元论与多元论之争。一元论中有主观标准理论、客观标准理论。主观标准理论的认定标准是以支配行为人行为的主观意思作为次数，只要是以行为人的一个意思决定实施的行为应该认定为一次。客观标准理论以行为人客观方面的要件认定次数，认为只有具备一个客观要件就认定为一次。多元论认为应以多种因素的综合作为次数认定的标准。《贪污贿赂解释》在将多次索贿纳入从重（加重）情节的同时，并未对其作出明确的释义或界定，也就可能在具体认定时产生疑义，进而导致司法实践的误用。也正因为如此，最高人民法院相关部门负责人还对此作了专门解读。“对于这里的‘多次’，实践中要注意结合行为人的主观目的、索贿事由、对象等进行具体认定，避免单纯形式化的理解。比如，基于一笔款项10万元的索贿目的经多次索要才陆续得逞的，不宜认定为多次索贿；同时向多个不同的对象索贿的，也应当认定为多次索贿。此外，这里的‘多次’没有时间限定。不论时间长短，凡是基于具体职务行为索要贿赂的，均应一并纳入犯罪处理。”；“‘多次’，应结合行为人的主观目的、索贿事由、对象等具体认定，且不作时间限定；一般是指三次以上，既包括对同一请托人索贿三次以上，也包括对不同请托人，累计三次以上。”两位高法法官的解读，实际上只是解决了基于同一事由并同一笔款项多次索要不宜认定为多次索贿的问题。实践中的困惑其实远比想象的复杂。例如，因同一事由向同一人在事由不同阶段索贿三笔款项以上的、因同一事由向共同受益人中的不同三人以上索贿的、因多个不同事由向同一人多次索贿一笔款项的，等等。如何理解和适用，都是需要解决的问题。 四、并非多余的话 |
