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观点综述：“当一个行为没有被法律明确规定为违法行为，是不允许将其入罪的，即使这个行为有悖法律的意义。”“公民应该直接从法律中得知行为的可罚性，而这只有当法律明确规定犯罪行为的具体特征时，才是可能的。”“司法（上的）解释不得超越普通民众对法规语意理解的边界。”“法规范必须能够为规范对象所理解，从这一点可以看出，条文解释应以通俗的字面含义为依据。” 这个有着牢固理论基础的原则（罪刑法定）在很长时间里向实践转化的效果并不是很理想，直到现在也时常受到批判。1978年，许乃曼教授在其文章《罪刑法定？》中提到，已经证明罪刑法定原则在实践中是一种假象，它已经受到立法和司法的严重削弱，也就是说，已经丧失了对它的一个适用标准。2008年，罗奇在自己的文章中提到：我们不要再自己骗自己了，刑法法律的明确性要求早就消失了。此外，哈塞默和卡格尔在新一版的《诺默斯刑法典注释》中明确写到：司法实践并不重视对类推的禁止。 我认为，必须使用其他标准才能符合明确性要求。在我看来，第一个标准是，对价值概念要按照人人熟悉的日常事物标准来解释。这样一来，就连非专业人士都可以正确地解释这些概念，也就不用再考虑是否符合明确性要求了。如何定位价值概念？这些概念仅仅表示一个普遍的反对态度，不具有与日常经验相关的实质内容。对此，我进一步扩展我的论点，即第二个标准：当一个刑事法规具有一个很明确的立法保护目标并且其条文不能被任意解释时，这个刑事法规就是足够明确的。 案例一、1871年的法规只是将盗窃规定为出于故意侵占意图而拿走他人物品的行为（《德国刑法典》第242条）。人工照明在那个时候并没有普及。是否可以将非法盗用电力以盗窃罪来处理？这两个行为有很多类似的地方，而且民众也将非法盗用电力俗称盗窃电力。但是电力不属于动产（物品），这就不符合盗窃罪的构成要件，所以不能对此行为依照盗窃罪的规定入罪。立法者在1900年对《刑法典》做了修改，添加了第248C条窃取电力资源罪，以便这样的行为接受刑法的制裁。 案例二，联邦最高法院1968年作出的一个判决。罪犯拎着受害者，将其头部撞到墙上。这样的行为属于危险性人身伤害吗？口语惯用语不会将墙壁视为武器。是否可以将墙壁视为危险性工具？联邦最高法院否决了这个可能并解释道：将一面结实的墙壁、自然土壤或者一块岩石视为工具，这有悖口语习惯。如果将其解释为工具，将被告行为认定危险伤害罪而处以更严厉刑罚的目的，可能更符合设立严厉刑罚的目的，但是这并不能成为偏离字面含义进行解释的理由。否则就构成类推适用。 案例三，联邦最高法院原则上是遵守文义解释界限的。但是，它有时候也会以明确或者错误解释的方式超越条文的解释界限。19世纪的法律对以马车作为交通工具进行森林盗窃的行为设置了一个严厉的刑罚。由于当时还没有发明汽车，所以立法者就没有把汽车作为交通工具进行此类行为的情况考虑进去。但是，联邦最高法院对此行为依照使用马车盗窃的规定进行了入罪并说明了理由：根据法规，汽车虽然不符合条文字面含义，但是符合条文的法律意义。然而，这样的表达恰恰是一种类推适用。为避免这种情况，就需要立法者与时俱进，及时地修改法律。 案例四，一个关于抢劫性盗窃（《德国刑法典》第252条）的判决。第252条规定：行为人在进行盗窃时被他人发现，出于非法占有偷来物品的意图，对他人使用暴力或者威胁，致使他人身体或者生命受到危害，等同抢劫犯处理。具体案情是，在房屋女主人回来的时候，窃贼躲到了大门后面。当女主人快要发现他的时候，窃贼冲上去打倒了女主人。联邦最高法院将行为人依照第252条的规定进行了入罪，并且说明了理由：行为人也可以被理解为“被当场发现”，即使人们尚未察觉到行为人及其盗窃行为。这超出了字面含义，实际上也是一种类推适用。 案例五，抗拒执法人员（《德国刑法典》第113条）：如果行为人手持武器对抗执法人员，将会被处以严厉的刑罚（第113条第2款第1号）。具体案例是，一个汽车司机拒绝驾照例行检查。警察让他拔出启动钥匙并下车接受询问。在警察刚弯下腰将手伸进车窗时，这个司机加大油门倒车将警察在地上拖行了10米至15米。可以将这样的行为视为手持武器对抗执法人员吗？德累斯顿高等法院至今将此行为按照第113条的规定进行了入罪并将汽车视为武器。联邦宪法法院裁定这个判决违宪，并废除了这个判决。其理由是：当物体的主要用途是对付他人或者使用这个物体带有明显的伤害目的，比如用木棒或者刀具进行劈刺时，依照日常惯用语可以将该物体称为武器。但是，如果一个物体在其惯常用途之外还可以在打斗中被使用，并不能证明这个物体具有武器特征的。 评述：罗克辛教授在文中阐述了德国法律的明确性要求及司法实践情况。显而易见，德国刑法的明确性要求，强调违法行为必须是明确规定的。只有当法律明确规定犯罪行为的具体特征时，才是可能的。强调条文解释应以通俗的字面含义为依据，不得超越普通民众对法规语意理解的边界。因此，上述案例一，因盗窃构成要件之一必须是物品，而电力不是物品，故不能入罪。案例二，因拎着被害人将其头部撞墙，墙壁解释为工具不符合口语习惯，故不能解释为工具，被告的行为也就不能认定为使用工具的危险伤害罪，也就不能被处以更严厉的刑罚。案例三，当时法律规定使用马车盗窃森林是重罪。行为人使用汽车盗窃森林，是否认定为使用马车盗窃一样的重罪，意见不一。德国联邦最高法院认为汽车虽然不符合条文的字面含义，但是符合条文的法律意义，进而作出重罪判决。然而，罗克辛教授认为这样的表述恰恰是一种类推适用。案例四，联邦最高法院认为行为人未被女主人发现之前冲上去打倒女主人，应认为“被当场发现”，进而作出抢劫性盗窃的判决。可是，罗克辛教授认为这超出了法条的字面含义，实际上也是一种类推。案例五，行为为抗拒执法倒车将警察在地上拖了十余米，德累斯顿高等法院将汽车视为武器，认定其行为属于手持武器对抗执法人员，从而判处严厉刑罚。不过，联邦宪法法院认为日常惯用语不能视汽车是武器，裁定此判决违宪，也就是违反罪刑法定原则，废除了这个判决。从这些案例可见，德国语境中的罪刑法定原则明确性，强调规范事实属性的明确性，强调生活行为与规范行为的完全吻合，讲得好听点是严谨，讲得难听点是死板。当然，其中有些判决也体现了价值属性的明确性，也就是法律意义的明确性，主要是实务部门基于现实考虑而为之。问题是实务部门的此类实事求是的判决，未能获得包括罗克辛教授在内的理论界的认可。笔者认为，刑法理论若要有所突破的话，必然来源于司法实践，不可能来源于法学院。刑法理论应用于司法实践，理论与实践不匹配，问题到底出在哪里，司法实践第一线的人信息最为全面，理解最为深刻，解决问题的办法往往更具有创造性。在德国也是如此。例如，对于法律明确性的要求，首先是立法者和司法者意识到，实践中有时必须使用不明确的概念来表现明确性。所谓不明确的概念，其实就是价值概念。其次才是学者们对价值概念的明确性有所感知和体会。本文中罗克辛教授基于立法与司法的实际，提出了“必须使用其他标准才能符合明确性要求”。其他标准就是引入价值概念。不过，这种使用不明确概念（价值）新观念新观点，尚未在德国理论界与实务界形成气候，明确性要求的传统理解仍然占据统治地位，以致于罗克辛教授在文中得出“仔细研究就会发现，尤其是最近几年则呈现出朝着严格遵守罪刑法定原则的方向发展”的结论。总体而言，在法律明确性这个问题上，德国人其实远未修成正果，仍然还在混沌的黑暗中摸索徘徊。 3、张明楷教授的《罪刑法定的中国实践》 |
