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有两个办法可以解决理论与实践偏离的情况。一些学者对司法实践严重偏离严格意义上的明确性原则的情况进行了严厉批判。许乃曼教授认为，德国法庭已经在“尽力放弃”明确性要求。卡格尔教授认为，罪刑法定原则“实际上已经不”存在了。而文献中的多数观点是大体赞成或者完全赞成联邦宪法法院的裁判意见，并且尝试“拉近”明确性原则理论同司法实践应用的偏离距离，通过弱化对刑法明确性要求，以便在逻辑上协调理论同实际的关系。 所以就不能再将明确性要求理解为一种准确性要求，而要理解为一种指导性要求，它只是要求立法者指导性地划定行为的可罚性范围。但是不用尽善尽美，在法规中对每一个个案都足够详细地进行总结。联邦宪法法院本身也在弱化“法律条文本身必须直观呈现”刑法适用范围的要求，它承认：立法者没有其他选择，必须借助一些“需法官特别解释的”概念来制定刑法，当法官对这些概念进行解释时，就必然会使人产生“一个行为是否还符合法定构成要件”的疑问。 我原则上赞成在实践中弱化针对立法者的明确性要求的两个理由：一是认为“可以从法律本身中就可以得出”法定构成要件的适用范围的观点，在法理学上，已经于一般的意义上彻底过时了，这样，认为法官是“法律代言人”的理解也就失去了基础：这种理解没有注意到法官参与了一般法律规范的具体化过程。二是包括刑法领域在内的立法技术相比于启蒙运动时期发生了根本性改变。今日刑法相比于昨日《普鲁士通行邦法》，最明显的特征是不再制定大量列举式的细节化规定，而是转为制定抽象的规定。这样一来就使得法律在社会关系快速变化的情况下长时间内不需变动而得以一直沿用，这也为法官开启了巨大的解释空间。 当人们依据主导意见放弃了对法律明确性的非现实追求，才能真正理解这两个理由。甚至在法理意义上，刑法就常常是不明确的，也就是说，“在将刑法适用于个案时，可以合理地得出不同的评价”，而却不会成为宪法意义上的不明确。刑法的确定性可以让市民直观了解法律的内容，从而使得刑法成为指导市民行为的法律规范。而这样的确定性是立法者单方面完成不了的。它常常还要通过法官对刑事法律的具体化才能实现。以此来看，最终要由“立法者和司法实践分工协力（确定）什么样的行为可罚”。在立法者与法官的这种关系上，我们再一次看到了分工现象，从现实角度看，这种现象也存在于立法者与行政权证立可罚性的场合。 3、准确要求和禁止偏离：联邦宪法法院在2010年6月23日作出的决议。 最近的司法实践认为需通过立法者和法官的分工协作来明确刑法的意见并非只是考虑到需要弱化针对立法者所设置的明确性要求。确切地说，司法实践也认为，法庭应遵守明确性要求，并且赋予这个要求以崭新的含义。立法者的义务在于制定足够明确的法律来确定犯罪行为的可罚性，而法官的义务在于通过准确的法律解释尽量降低法规中的不明确性，也就是在制定一部足够明确的刑法的法律具体化过程中共同发挥作用。当人们一旦认可了法庭不仅在刑法应用中，也在刑法明确化的过程中所具有的作用，就会认可针对法庭的这个“准确要求”。 对于法庭而言，这个准确要求与禁止类推一样重要。禁止类推使得法官必须按照刑事法律已设定的明确界限进行解释。倘若法律由于自身的不明确性而没有设定这样的界限，那么禁止类推就不可能对法官产生约束。准确要求恰恰可以消除这个漏洞。 联邦宪法法院从刑法规定本身出发，认为第266条的规定是足够明确的。第266条的规定虽然十分抽象，而且相应的需要解释，但是“仍然符合”明确性要求。鉴于这个刑事规定的抽象措辞，“对于一些个案中的行为是否符合法定构成要件的疑问”是“不可避免”的。刑事法律在一定程度上、这里甚至是明显的不确定性在联邦宪法法院看来并不存在问题。虽然这与前文提到的传统理论矛盾，但是却符合司法实践长时间以来的实际需要。 库伦教授总结：德国司法实践很大程度上已经偏离了罪刑法定原则的古典理解。这已经体现在立法权与执行权上。除了立法者，法官也参与到明确刑法的过程中，所带来的影响对解读罪刑法定原则的影响更大。这就不同于传统的权力分立学说的简明理解了。在新的司法实践中已经促使弱化法律明确性的要求，同时将准确性要求理解为对于法官的明确性原则。 评述：德国的司法实践，与传统理论不融合，罪刑法定明确性的古典理解，早已经被抛弃了，不再将法律的明确性要求理解为准确性要求，而是理解为指导性要求，实现了从“明确”到渡“明文”的转型。也就是从强调事实的明确性，过渡到关注价值的明确性。这完全是客观现实所决定的。德国人不是不想实现法律的“直观明确”（事实），而是现实中的行为复杂多变，追求法律具体明确（事实）不现实而被迫放弃的，只能退而求其次追求“抽象明确”（价值）。 德国理论界与实践界并没有意识到事实与价值的有机统一性，实践界往往根据现实情况对法律的明确性作实事求是的理解，可是理论界有部分人沉湎于传统罪刑法定理论的古典理解。因此，德国人仍然在事实明确性与价值明确性之间纠结徘徊，一方面有人严厉批判司法实践严重偏离严格意义的明确性原则，例如许乃曼教授认为，德国法庭已经在“尽力放弃”明确性要求。卡格尔教授认为，罪刑法定原则“实际上已经不”存在了。另一方面有更多的人大体赞成或者完全赞成实践界的裁判意见，并且尝试“拉近”明确性原则理论同司法实践应用的偏离距离。基于这种现实考虑，德国人将刑法明确性要求理解为指导性要求，认为刑法常常是不明确的，刑法的确定性是立法者单方面完成不了的，它常常还要通过法官对刑事法律的具体化才能实现。也就是说，什么样的行为可罚要由立法者与司法实践分工协作才能最终确定。这种所谓弱化法律的明确性，强化法官解释的准确性要求的“拉近”理论与司法实践之间距离的解决方案，又产生了新的难题，即法庭应如何才能确保作出的解释不是类推解释，而是“准确要求”的扩张解释？这样一来，罪刑法定原则的明确性要求，演变成为如何确定扩张解释与类推解释之间界限。众所周知，这个界限的确定是世界性难题，更是中国式的困境。总之，文中库伦教授已经注意到了价值的明确性在司法实践中的重要地位。由于德国刑法理论将事实与价值的割裂开来，由此带来的消极影响库伦教授摆脱不了，因而未能“拉近”司法实践与传统理论之间的距离。库伦教授本文反映了德国刑法理论在罪刑法定原则明确性的问题上，仍然还在事实明确性与价值明确性之间徘徊，迷茫困惑，不知所措。
5、冯军教授的《扩张解释与类推解释》 |
