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从案例到刑法再由刑法回到案例的往返路径并非一种简单的复制,在其过程中经由案例发现了规则,创制了刑法；同时案例也将“人”从刑法的虚构中拉回现实,进而使刑法应有的人文气质得以彻底释放 □王立志 刑事立法是将对生活中真实案例归纳之后,将其高度抽象而形成刑法理论；刑事司法则是对概括性的理论演绎之后,将其适用于具体案例当中。然而,从案例到刑法再由刑法回到案例的往返路径并非一种简单的复制,在其过程中经由案例发现了规则,创制了刑法；同时案例也将“人”从刑法的虚构中拉回现实,进而使刑法应有的人文气质得以彻底释放。 案例对刑法发展进化的作用。案例研究在刑法学研究中有着重要地位。英美法系国家,判例是刑法的主要法律渊源。大陆法系国家,尽管不承认法官的造法作用,但只要想及期待可能性就不能不强调缘起于1897年3月3日德意志帝国第四刑事部关于“绕缰之癖的莱伦芬格”的癖马案,其判决对德国刑法责任理论形成的奠基性作用。 “法是人民精神的表现——栩栩如生存在着的并非是各种单一的法的原则,而是各种法律制度在其有机的互相联系中的生动活泼的观察。”从法的生成的角度看,其一直是沿袭一条“生活——高于生活——再回到生活”的固定逻辑进路。“思想的过程不是单向进行,毋宁是对向交流的,质言之,一方面是由一般的法律思想趋向于——应依其而为判断的——事例；另一方面则是有此等事例,经由典型的事例及比较特定的法律思想,而趋向于此一般原则。”案例是法学研究深扎于社会生活土壤中的根系,而制定法则是已经长成的粗大树径。根系的发达固然离不开树叶枝干通过光合作用所提供的能量,但若无根系的养分支持,树叶枝干也无从成长。故此,刑法的生命不仅在于逻辑,更在于对案例,对生活的真切把握,不能把案件事实与法条间的“眼光之间的往返流转”仅想象为只是判断者视角的转变,其更是刑法在思辨和哲理中自我成长的必然。 案例是刑法与社会生活发生联系的唯一链接,刑法也只能从案例中获取更多的期待,因此,案例背后的“法律的知识背景与价值背景,法律思想的人文内涵,法律精神的文明向度,主要非法学家的学术对象,亦非法学家所能独立回答,但却是法学家所不可不察,更是杰出的法律思想家所当深思竭虑的。”而这一切都与社会生活有关,也只能从其中寻求答案。 而只有生活才是富有创造性的,我们不仅要为法官不拘形式的睿智和机敏而赞叹,也当为犯罪人的想象力与独创精神而折服。案例永远走在法律前面,法律虽然是判决本身的唯一和独一无二的源泉,但其发展恰恰在于犯罪人突破常规的大胆和法官开掘心智的创见,进而发现“行动中的法律”,及其法律后面的“事实”,因此,犯罪人和法官才是法的真正创造者。整个法律书写过程是在犯罪人与法官在具体案例的较量中完成,立法者只是如实地复述,凝炼而为法意,完型而成规则。离开案例的滋养,缺乏犯罪人的灵气和法官的睿智,制定法将很快枯萎僵死。 案例对刑法人文气质的珍视。科学思维就是对现存的东西的支配,办法是我们把现存的东西置于各种概念之下,在法律科学中也是如此,人们凭借较少的概念控制着法世界。然而,“科学只能提供我们每个人外部特征的统计意义,科学绝不把我们每个人都当做一个‘唯一’来看待,因为后者不再是‘科学’的精神,而是‘人文’的精神。”同样,任何概念都是危险的。凡是概念必定出于特定视角,而视角必然包含特定时空中特定人物的情感、理性和独断,包含着他们的希望和恐惧,风尚和欲望。因此,概念的本身事实上只是一种镜像,从特定的,甚至是武断的角度对现象进行类型化的描述,记载着了讲述者自己话语中所摆脱不掉的成见。 同样,刑法仅是对高度抽象化的社会生活的一种反应,立法者视线中没有具体而微的真实精细场景,其所看到的是具有普遍意义的公民群体而非鲜活生动的个体。因此,刑法只能是对生活的一种虚构,对个体的视而不见。 而“这种(抽象的)方法,无论它得到多么系统、详尽的阐述和机智的辩护,淹没了活生生的细节,使之成为僵死的模式:我们在追求形而上学的存在,即大写的人；为了这个目的,我们牺牲了我们实际遇到的经验的存在,即小写的人。”由于抽象性的存在,使得人性被埋没于理性与理智之中。而“理智总有片面性的危险,它类似本能,会千篇一律地对待它所遇到的周围的一切事物,会到处运用康德、费希特、谢林和博格森只容许它在死寂的世界中应用的那种方法,会像对待死尸一样来试图对待生命和意识。” 纯粹的理性虽然离灵魂很近,但离尘世太远,我们都是尘世的人,更应该体会生活的真实。无论是对于法官还是当事人的心理启示来讲,一个真实案例显然要比凝结着智慧和理性的法条更生动,更具感召力。案件的具体性与鲜活性昭示着生命个体的存在。而“一切科学对于人性总是或多或少地有关系,任何科学不论离人性多远,它们总会通过这样或那样的途径回到人性。” 故此,在发展了阳春白雪的刑法精神品格及其艰深晦涩学理言说之后,刑法的世俗性也必须得以强调。案例研究是对刑法入世的一种阐释方式和实在解说,从案例中发现个人的存在,刑法同生活距离也就不再遥远。而当主体性、个性、自我意识、创造性这些体现人文气质的理念以案例的方式进入刑法的视野中时,刑法视域的单向性与封闭性将就此打破,刑法将会更加生机勃勃,气象盎然。 在无限多姿多彩始终变动不居的事件之流面前,任何思想都是贫乏与浅薄的,但我们有的并非只有浓郁不散的惆怅和哀愁,生活会给我们勇气和方向。就此,案例之于刑法如同人生之于思想将有同样的价值与意义。 |
