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2004-4-14 17:41:24 民主与法制时报 2004年2月24日，本报头版刊发的《杭州律师叫板最高法院》一文披露了澳籍华人方德成在没有经营电信业务许可证的情况下，擅自和他人“合作”经营国际IP电话业务，被上海市警方拘捕，由上海市检察机关起诉至法院，指控其构成非法经营罪。但方德成的辩护律师陈有西认为根据我国刑法原则，方德成不构成犯罪。 陈有西律师认为，刑法第225条是个空白罪状，本身并未将擅自经营国际IP电话业务的行为规定为非法经营罪，而检察院则是依据最高法院(2000)12号司法解释认定该行为构成犯罪，但该条司法解释是越权的，因为填补“空白罪状”，不应由司法解释填补，而应由全国人大制定的法律和国务院制定的行政法规才能填补，而国务院在最高法院(2000)12号司法解释后出台的《电信条例》中，并没有将该行为认定为犯罪。 文章发表后，本报收到了许多读者和法律专家的来信来电，其中，有些法律教学和研究机构表示对此问题有进一步研讨的兴趣。基于此，本报于2004年3月15日和华东政法学院司法研究中心共同举办了《经济违法行为的刑法介入》研讨会，出席会议的有来自浙江、江苏和上海的司法职能部门的领导、教学科研机构的专家、学者和部分媒体记者共40余人。研讨会由本报负责人冯慧和华东政法学院司法研究中心主任游伟教授共同主持，陈有西律师在会上介绍了该案的情况并提出了“司法解释在刑法中的界限问题”等5个问题供大家讨论。会议发言十分热烈。 上海社会科学院的肖中华研究员说：经济犯罪通常采用空白罪状，而空白罪状是一种开放型的犯罪构成要件，这就要求法官在适用这些条款时要到相关的行政法律、经济法律中去寻找行为特征来确定这些要素。在我国，“罪刑法定”的“法”，应当仅仅指刑法，只有违反了刑法的规定才具有违法性。因此，追究一种经济违法行为的刑事责任，应当以刑法为依据。 肖中华还认为：现在有种观点认为经济犯罪比较严重，希望通过刑法手段来消除这些犯罪，这种观念是不正确的，没有意识到经济犯罪的必然性，有这种观念往往会导致入罪的意识比较强，而出罪的意识比较淡。 华东政法学院刑法室主任杨兴培教授指出：罪刑法定虽然已在刑法中确立下来，但真正落实仍有许多工作要做，首先，在立法模式上，对经济犯罪应区别于一般治安犯罪来立法，特别对变动性较大的经济犯罪应当通过附属刑法的方式来解决；其次在刑事司法中，对于刑法中的空白罪状，应当有一个前置性的违法条款。 对于最高院的司法解释，杨教授认为：司法解释在适用过程中，只能对技术性的规范进行解释，不能对犯罪构成进行任意解释，否则会架空刑法本身的规定。 华东政法学院刑法教研室副主任薛进展教授认为：刑法和行政法的内容是有差别的，虽然同是追求良性的经济秩序，但是行政法是管理法，注重行为的程序性，而刑法是犯罪法，注重行为的实质危害性，然而最高院的司法解释出现了一种不良倾向，即过分地关注程序性而忽视了行为的实质危害性。他认为行为的程序违法性和实质危害性之间存在着较大差异，不能简单地划等号。就刑法本身的特征而言，它也不能过度地关注程序的保护，否则，行政法、经济法等就会丧失应有的调整空间，同时对行为危害性的忽视，也必然导致刑事立法、司法解释在社会公众中的认同感。至于司法解释中对空白罪状的填补，应当局限于人身和财产利益方面，对于违反审批程序和违反经营程序的行为，不应作为填补空白罪状的内容，可以通过其它经济行政法规来填补。 陈有西律师认为：我国对于某些司法解释的合法性、合宪性缺乏有效的监督机制，实践中，虽然对一些司法解释的合法性、合理性等存在质疑，但是无法启动对司法解释的审查机制，而在各级法院的判例中，存在大量援引这些司法解释的情况，这就可能造成对部分当事人的不公正。此外，刑法包括一些附属刑法、单刑刑法之间的冲突，以及刑法和司法解释、行政法规之间的冲突，应当由谁来协调，在我国并不明确。 多数专家认为，某种行为构成特定犯罪，必须是这种行为既触犯了相应的经济管理法规、法律，又要违反刑法的明文规定，如果缺乏明确的经济违法性，情节再严重也不能构成犯罪。也就是说，在目前我国从计划经济向市场经济全面转轨的过程中，许多经济行为的性质是不稳定不清晰的，或是与固有的观念不相符的，作为给人定罪的刑法，介入经济违法行为时应以谨慎为上，不要一碰到问题，就想到用刑法来解决，这并不是对刑法的真正尊重。 杭州律师叫板最高法院 "擦边球"擦进监狱 年过半百的方德成先生，中年时不甘寂寞，漂洋出海，去澳大利亚镀金，在取得了澳大利亚国籍后，返回故乡上海，创立了上海南极星公司，自任法定代表人、董事长。 四年前，他结识了中国铁路通讯公司的副总经理王某，交谈中，他了解到IP电话业务在中国前景广阔，而他本人又同联合国网站很熟悉，因此萌生了在中国和他人合作开展IP电话业务之意。但是电信业务是受国家重点控制的，没有国家的特许，任何人不能经营此业务，而中国铁路通讯公司的此项业务在当时还未获得国家批准。因此，只能暂且罢手。不久，他通过上海大学教授，通讯专家石某认识了由上海电信公司控股60%的上海电信呼叫公司几位领导，闲谈中谓没有国家特许证，可以打"擦边球"。方德成勃然心动。为此他特意咨询了上海官方的有关专家和权威人士，得到了"这个擦边球可以打"的回答，据此，南极星公司和上海呼叫公司签订了"合作"协议，在协议中，约定双方"优势互补、分工合作、设备各自投入，获利分成。"南极星公司的具体分工是接入澳大利亚的客户，至于日常经营、设备维护、国内结算，全由上海呼叫公司负责。但是，此协议有一个致命伤，即南极星公司是"租用上海呼叫公司的英特网专线和模拟电话线的"，每隔一段时间要付租金，因此此协议内容上似乎是合作协议而形式上是租赁协议。尽管南极星公司在此业务中总共只赚取了10万元人民币，而上海呼叫公司却赚取了118万元的钱。 但是，擦边球并不是好打的，一不小心，会身陷囹圄。 2003年7月22日，方德成因涉嫌非法经营被上海市公安局刑事拘留，同年8月28日被逮捕。 2003年年底，方德成作为南极星公司的直接负责人因涉嫌非法经营罪，被起诉至上海市第一中级人民法院，同时被起诉的还有南极星公司。 起诉书认为：被告人方德成在明知南极星公司无经营国际电信业务资格的情况下，于2000年11月至2003年5月间，以该公司名义租用上海电信呼叫信息服务公司英特网专线和模拟电话线，并先后在呼叫公司租用的上海声讯信息有限公司机房和呼叫公司机房内设立语言转接平台，非法经营澳大利亚至中国的国际电信来话转接业务。经查，上述期间非法经营国际电信业务通话时间长达820万余分钟，共造成我国电信资费损失人民币1766万余元。 法无明文规定不为罪 按照起诉书的认定方德成的行为造成我国电信资费的损失是巨大的，但是方德成的辩护人--浙江京衡律师事务所律师陈有西在法庭辩论时却为方德成作了无罪辩护，确实令旁听者大吃一惊。 陈有西律师首先阐述了非法经营罪的概念。 非法经营罪是指违反国家法律和行政法规开展经营活动，扰乱市场秩序，并达到情节严重的行为(注：刑法225条和该案有关的只有一款，即"其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为")，但这个法，只限于全国人大制定的"法律"和国务院制定的"行政法规"，其中不包括最高法院的司法解释。而国务院2000年9月25日291号令公布实施的《中华人民共和国电信条例》对扰乱电信秩序的行为只规定了行政处罚，而没有刑事处罚。 其次，之所以上海存在着同类犯罪判例的先例，是因为依据了最高法院的(2000)12号司法解释，该司法解释规定："违反国家规定，采取租用国际专线，私设转接设备或者其它方法，擅自经营国际电信业务者"认定为非法经营罪。但这个司法解释早于国务院的《电信条例》，有的内容直接违反《刑法》和《刑法》指引的行政法规，是违法无效的。 陈有西律师进一步阐述道，《刑法》第225条属于相对空白罪状，刑法本身并未将擅自经营国际IP电信业务的行为规定为非法经营罪，仅是按照最高人民法院2000年4月28日通过的"关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释"，才对非法租用国际专线，私设转接设备或其它方法，擅自经营国际电信业务的行为规定为非法经营罪处罚。在国务院《电信条例》公布施行后，这一解释的内容已经成了直接违法的擅自增加定罪范围的扩大解释，违反了"罪刑法定"原则。因为刑法本身没有规定犯罪，而把这个罪与非罪的界定权交给了行政法规，而不是授权给最高法院，而行政法规既然不认为是犯罪，只能按照行政法规处罚。按照立法法的法制统一和法律等级原则，最高法院的这个解释是越权解释、无权解释。同时，由于司法解释在《电信条例》之前，因此，该司法解释制定时尚无明确的行政法规作为参照规定，在有了国家规定之后，这个司法解释就应该取消、作废。 陈有西律师在指出该案适用法律错误之外，还花大量时间论证了该案重大事实不清问题。 法律专家的观点 无独有偶，持陈有西律师同样观点的还有最高人民法院刑一庭的刘树德博士，刘树德博士在《中国司法评论》一书中撰写了《空白罪状空白构成要件的填补》一文，其副标题就是非法经营罪修改引发的思考，其中一节，不妨引用如下。 最高人民法院2000年4月28日通过的"解释"第1条规定："违反国家规定，采取租用国际专线，私设转接设备或者其它方法，擅自经营国际或者涉嫌港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪处罚。"这一解释对非法经营罪空白要件的填补有违罪刑法定原则之嫌。 国务院2000年9月25日发布的"电信条例"，虽把非法经营国际或者涉港澳台电信业务等四种行为规定为禁止性行为，但对上述行为并未规定可以追究刑事责任，只规定了行政处罚。 对"解释"和"电信条例"的冲突之处目前存在"肯定说"与"否定说"之争。肯定说认为：《电信条例》第68条的内容实际上是根据刑法的有关规定作出的，对盗接他人电信线路、复制他人电信号码等行为，刑法中规定了相对明确的刑罚依据，而对于非法经营国际或者涉嫌港澳台电信业务行为如何定罪未予明确，而是通过司法解释加以界定的。 否定说的理由是，其一，《电信条例》第68条没有将上述行为纳入应追究刑事责任的范围；其二，刑法第225条第4项规定"其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为"构成非法经营罪，必须具备"违反国家规定"的前提，而依照刑法第96条的规定，"违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其人大常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规，规定的行政措施，发布的决定和命令。其三，行政处罚和刑事处罚应有各自的处罚对象，既然行政法规《电信条例》已明确将上述行为排除在应追究刑事责任的范围之外，司法机关就不宜介入，其四，"解释"出台早于《电信条例》，因此"解释"也就没有明确的行政法规作为参照规定，严格地说，"解释"第一条是"无效条款"。 在该文的最后，刘博士认为，"否定说"比"肯定说"更符合立法者尽量缩减概括式规范所容纳的外延的立法宗旨。 由此可见，该案的罪与非罪，就取决于上海一中院的法官们是采纳"否定说"还是"肯定说"。
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