上诉人陈红东与被上诉人宋怀强、原审被告濮阳新兴建设劳务分包有限公司建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）：陈红东，男， 1955年8月23日出生。

委托代理人：王进耀，濮阳市华龙区大庆路法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：宋怀强，男， 1973年3月24日出生。

委托代理人：常学伦，河南天盈律师事务所律师。

原审被告：濮阳新兴建设劳务分包有限公司。法定代表人：王亚军，该公司经理。

委托代理人：王进耀，濮阳市华龙区大庆路法律服务所法律工作者。

上诉人陈红东与被上诉人宋怀强、原审被告濮阳新兴建设劳务分包有限公司（以下简称新兴公司）建设工程合同纠纷一案，上诉人陈红东不服濮阳市华龙区人民法院（2012）华法民初字第1058号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈红东与原审被告新兴公司委托代理人王进耀、宋怀强及其委托代理人常学伦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2011年2月15日，宋怀强与陈红东签订北京市苏家坨经济适用房14号、15号、16号楼钢筋工程承包合同一份，主要约定：1、苏家坨经济适用房14号、15号、16号楼钢筋工程由乙方宋怀强清包工，不带任何机械设备及工具，生活费自理，甲方陈红东负责主体完工后单程施工人员路费。食堂临建和每人每日30元零用钱。2、基础部分钢筋按每吨500元计算，地下一层、二层以建筑面积计算，35元/平方米，正负0.000以上按建筑面积，24元/平方米。3、工程进度到正负0.000时，付完成工程量的85%（带地下人防部分完成地下层时应付完成工程量的85%），工程进度到2层封顶时付完成工程量的85%，工程进度到四层封顶时，付完成工程量的85%，主体封顶后付全部工程量的95%，有关部门主体验收合格后3天内付清全部剩余部分。施工中坚持安全第一，避免一切安全事故发生，1000元以内安全事故由乙方承担，1000元以上安全事故由甲方陈红东承担。后在施工期间，工人王某某左手小拇指骨折，2011年10月5日，由宋怀强与王某某达成赔偿协议，赔偿王某某15000元。2012年1月12日，经宋怀强与陈红东方的施工队长肖某某、技术员刘某某、现场经理陈某某结算，并出具苏家坨经济适用房钢筋班宋怀强结量单确认：1、正负0.000以下总建筑面积3909.76平方米×35元=136841.6元，暂未完成工程量265平方米×70元=18550元，已完成钱数118291.6元。2、正负0.000以上总建筑面积14138.05平方米×24元=339313.2元。3、15号、16号楼总基础吨数为191.4吨×500元=95700元，暂未完成工程量11.4吨×1000元=11400元。4、钢筋对丝接头4225个×1元=4225元。5、支款数352026元-600元=351426元（含10月5日骨折受伤15000元）。6、饭费3451日×10元=34510元。7、零工48日×90元=4320元。2012年1月12日以前所有开过的结算单全部作废。总计剩余钱数167417.8元。2012年1月19日，宋怀强收到该结算款。后宋怀强认为陈红东多扣其受伤工人赔偿款15000元、未完工工程款14975元、生活费10710元、少付零工工资1920元、材料款13675元及因讨要工资支出的交通费、生活费11930元等费用，要求陈红东与新兴公司赔偿经济损失68210元未果，双方形成纠纷。

另查明，陈红东工作人员吴某某于2011年12月26日出具证明，证实钢筋工生活费3400天，每天7元，合款23800元。宋怀强提交的其与陈某某的电话录音证实，陈某某知道工人手指受伤的事实，及工人生活费每天按7元计算。北京市2011年建筑业平均工资水平为65292元。

原审法院认为：陈红东作为没有资质的实际施工人，借用新兴公司建筑施工资质承揽工程，又将其中的钢筋工程与宋怀强签订承包合同，其行为违背了法律、行政法规的强制性规定，该合同无效。但该建设工程经宋怀强实际施工，且该工程已经竣工验收，宋怀强作为承包人要求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定。现宋怀强要求陈红东与新兴公司继续支付工程款、受伤工人赔偿款、材料费、生活费及因讨要工资支出的其他费用等共计68210元。原审法院认为，地下一层、二层建筑面积合同约定每35元/平方米，宋怀强未完工部分为265平方米，陈红东按70元/平方米扣除工程款不符合合同约定，多扣除宋怀强工程款9275元，应当支付给宋怀强。宋怀强未完成钢筋工程量11.4吨，合同约定按500元/吨计算，陈红东按1000元/吨扣除宋怀强工程款，多扣除宋怀强工程款5700元，应当支付给宋怀强。受伤工人赔偿款15000元，按照合同约定应当由陈红东承担，且宋怀强提交的证据能够证实陈红东工作人员知道工人受伤的事实，故陈红东结算时将该款从工程款中扣除不当，应当支付给宋怀强。工人生活费（饭费）有陈红东工作人员吴某某证实为3400天，每天7元，陈红东方现场经理陈某某亦证实工人生活费每天按7元计算，陈红东结算时按3451天，每天10元扣除宋怀强生活费34510元，多扣宋怀强生活费10710元，应当支付给宋怀强。宋怀强给陈红东打零工48日，陈红东按每天90元结算，宋怀强主张按每天130元计算，结合北京市上一年度建筑业平均工资水平65292元（日均179元），对宋怀强主张予以采纳，陈红东应追加1920元。钢筋对丝接头套筒，陈红东按1元/个结算，宋怀强主张按4元/个结算，要求追加13675元，但宋怀强未能提供相关证据予以证实，对该诉讼请求不予支持。宋怀强与宋某某、张某某等八名工人于2012年1月份期间，从濮阳县到北京市找陈红东催要工程款，花费交通费、生活费，要求陈红东赔偿11930元，陈红东拖欠工程款，宋怀强找陈红东催要符合情理，但与数名工人同去，造成损失不必要的扩大，而要求陈红东全部赔偿没有法律依据，酌情要求陈红东承担6000元。综上，宋怀强要求陈红东支付经济损失48605元有事实根据和法律依据，予以支持，超出部分，不予保护。新兴公司出借资质，违反了法律的强制性规定，存在过错，其应当承担连带清偿责任。陈红东辩称已经与宋怀强进行结算，双方已经不存在任何债权债务关系，及受伤工人赔偿款系宋怀强自行协商，与陈红东无关的辩解理由，经查不能成立，不予采纳。新兴公司辩称陈红东系挂靠自己名下施工，宋怀强也予以认可，已经将工程款赔付给宋怀强，不应承担任何赔偿责任的辩解理由经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：“一、陈红东支付宋怀强经济损失48605元，于本判决生效后10日内付清。二、新兴公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回宋怀强的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1505元，由宋怀强负担350元，由陈红东与新兴公司负担1155元。”

陈红东上诉称：原判决认定事实不清,判决支付宋怀强经济损失48605元错误。宋怀强在施工中违背约定迟延工期、工人缺岗且施工质量不合格在未施工完毕的情况下撤回工人给陈红东造成巨大损失。上诉人考虑到宋怀强多次上访等原因，同宋怀强结算时扣除了上述损失，双方在决算结量单上签字确认。原判决推翻该结算单是错误的，结算单是有效的。原审认定生活费按7元标准，宋怀强为陈红东打零工48工作日的工资标准计算不当，应以结算单为准。受伤工人赔偿款15000元及讨要工程款过程中的路费、生活费不应得到支持。要求撤销原判，并驳回宋怀强的诉讼请求。

宋怀强辩称：合同约定的工程量于2011年11月18日封顶完工后，陈红东以无钱为由不按合同结算，此时北京天气寒冷建筑业停工。2012年元月陈红东仍不予结算，宋怀强被迫带领工人到劳动主管部门上访讨薪直至2012年春节前三日的2012年1月19日，宋怀强被迫于陈红东签订了结算单。原合同并未作废，该结算单是不公平的。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为：2012年1月12日，宋怀强与陈红东签订结量单，对宋怀强所完成的建筑面积、钢筋工程量等内容进行结算且已履行完毕，应视为对双方承包合同约定内容的变更。对于原审判决陈红东应追加支付宋怀强建筑面积工程款9275元、钢筋工程款5700元、打零工工资1920元及工人生活费10710元，原审法院判决陈红东支付宋怀强前述款项不当。对于宋怀强请求由陈红东赔偿其于催要款项过程中产生的交通费、生活费，原审法院酌情判决由陈红东承担6000元，缺乏法律依据，本院一并予以纠正。陈红东上诉称原审判决其给付宋怀强上述费用错误，具有事实依据和法律根据，本院予以支持。

陈红东上诉称对于受伤工人赔偿款15000元其不知情，不应由其承担。本院认为，由于双方约定1000元以上安全事故由陈红东承担，双方结算时仅在支款项目中写明（含10月5日骨折受伤15000元），没有明确表明该款应由宋怀强承担。庭审中陈红东代理人对于陈红东所起草的赔偿款证明条真实性有异议，却没有在本院规定的时间内提出鉴定申请，应认定其对该事故的发生处理经过是知情的，该受伤工人赔偿款作为支款也可作为印证，本院对于陈红东对此事故毫不知情、不应承担任何责任的上诉理由不予采信。故原审认定陈红东应当将该赔偿款支付给宋怀强正确，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持濮阳市华龙区人民法院（2012）华法民初字第1058号民事判决第二项、第三项；

二、变更濮阳市华龙区人民法院（2012）华法民初字第1058号民事判决第一项为：陈红东支付宋怀强经济损失15000元，于本判决生效后10日内付清。

一审案件受理费1505元，由宋怀强负担1000元，由陈红东与濮阳新兴建设劳务分包有限公司负担505元。二审案件受理费各1015元由宋怀强负担700元，由陈红东与濮阳新兴建设劳务分包有限公司负担315元。本判决为终审判决。

                                           审  判  长        李光胜

                                           代理审判员        张慧勇

                                           代理审判员        万宗杰

                                           二○一二年十二月三十一日

                                           代理书记员　      李玉雷