蔡备战与高亚非、沈小利货物运输合同纠纷一案一审民事判决书

原告蔡备战，男，1970年2月7日出生。

被告高亚非，男，1985年7月10日出生。

被告沈小利，男，1968年1月4日出生。

原告蔡备战与被告高亚非、沈小利货物运输合同纠纷一案，本院于2014年1月26日立案受理后，依法由审判员张保才独任审判，根据原告提出的财产保全申请，本院作出（2014）博民二初字第00029号民事裁定书，裁定冻结被告高亚非、沈小利的银行存款35000元或等额财产。2014年3月6日公开开庭进行了审理，原告蔡备战及其委托代理人邹家瑞、被告沈小利的委托代理人王前进到庭参加诉讼，被告高亚非经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉认为，2013年3月11日，被告高亚非驾驶被告沈小利经营的豫HD5726∕豫H216D挂货车，承运原告的玉米由山西省长治县运输至湖北省枣阳市。但被告高亚非违反约定于2013年3月14日将原告货物在河南孟州以94412元出售，原告得知后，遂找二被告催要货物或货款，被告给付64000元，被告沈小利又扣下2000元，现欠28412元。请求判令：一、二被告立即给付原告款28412元并赔偿损失（从2013年3月14日始至判决确定还款之日止按同期银行贷款利率计算的利息）。二、诉讼费由被告负担。

被告高亚非在答辩期间内未提出答辩意见。

被告沈小利当庭口头答辩认为，对原告起诉的被告高亚非驾驶其经营的货车，承运原告的玉米及出售事实无异议，但未扣2000元。并认为，1、其不是运输合同相对人且未获利；2、原告与被告高亚非口头约定运输玉米，未经授权和同意，其不是职务行为。故应驳回对其的诉讼请求。

本院根据原、被告的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：原告与被告沈小利之间是否存在运输玉米合同关系，如果存在履行情况如何。原、被告对此均无异议且无补充意见。

围绕争议焦点，原告在庭审过程中出示了下列证据材料：1、2013年4月1日博爱县公安局询问沈小利的笔录；2、2013年3月21日博爱县公安局询问原告的笔录。并申请证人成某某、康某某出庭作证。证人成某某作证的主要内容：2013年3月中旬，车主、司机与原告在阳庙某饭店协商所卖掉的玉米之事，最后车主给原告6万多元、自己扣了运费1万元。证人康某某作证的主要内容：2013年3月中旬，车主、司机与原告在阳庙某饭店协商所卖掉的玉米之事，最后车主给原告6万多元、自己扣了运费1万元。被告沈小利质证后认为，对博爱县公安局询问其笔录的真实性无异议，能够证明其在得知高亚非与原告私自协商运输玉米后，处理的是事后问题，并非事后同意。对博爱县公安局询问原告笔录的真实性无异议，能够证明原告与高亚非私自协商运输玉米，高亚非给付原告64800元，并非沈小利给付。原告对证人当庭所作证言无异议。被告沈小利质证后认为，证人证明运费是1万多元，起诉书称2000元。询问笔录显示是高亚非给付的6万多元，证人证明是沈小利所付。证人证言虚假，不应采信。被告沈小利提交2013年3月15日高亚非证明1份，原告质证后认为，该证据虚假。

本院审查上述证据材料后认为，原告提交的博爱县公安局询问沈小利、原告的笔录，双方对真实性均无异议，本院确认其证明力。对证人所作出的各方在2013年3月中旬曾进行协商证言，因与其他证据相一致，本院予以确认，与上述询问笔录不一致的证言，本院不予确认。被告沈小利对高亚非出具的交回其出车费9200元的证明无异议，属于自认。

庭审中，原告认可所运输玉米以购价92800元计算，除给付的64800元外，要求给付28000元。

本院根据上述有效证据，确认下列事实：2013年3月11日，被告沈小利雇佣的司机高亚非和他人一块驾驶豫HD5726∕豫H216D挂货车前往包头运输货物，原告与被告高亚非协商后，被告高亚非遂承运原告指定的由山西省长治县运输至湖北省枣阳市的价值92800元的玉米。2013年3月14日高亚非将所承运的玉米在河南孟州以94412元出售。2013年3月15日，经原告蔡备战、被告沈小利、高亚非协商，被告高亚非给付原告蔡备战玉米款64800元。

被告沈小利自称“2013年3月13日，经询问高亚非车辆行驶的地点，方得知在湖北，遂指示其配货返回。2013年3月15日，被告高亚非返还其出车费9200元。”

本院认为：承运人应当在约定期间或者合理期间内将托运人的货物安全运输到约定的地点。《中华人民共和国合同法》第三百一十一条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”本案中，被告高亚非将所承运原告的玉米出售他人尚欠28000元无可置疑，被告沈小利是否应该对此后果承担相应的民事责任，主要涉及被告高亚非的行为是否属于从事雇佣活动的认定问题。所谓从事雇佣活动，指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的应当认定为从事雇佣活动。就本案而言，被告高亚非接受雇主被告沈小利的指派出车运输货物，当沈小利得知与其所述的行车路线、装载货物、运输地点不一致时，并未采取有效防范控制措施，仅告知其返回途中要配送货物，且事后收取被告高亚非所谓出车费9200元，显然被告高亚非从事的雇佣活动，所产生的风险应由被告沈小利承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告要求被告沈小利承担给付款28000元并赔偿损失，并无不妥，本院予以支持。其要求被告高亚非承担共同给付责任不当，本院不予支持。被告沈小利承担责任后，可以向被告高亚非追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”据此，判决如下：

一、被告沈小利应在本判决发生法律效力之日给付原告蔡备战玉米款28000元并赔偿损失（从2013年3月14日始至判决确定还款之日止按同期银行贷款利率计算的利息）。

二、驳回原告蔡备战的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费370元减半收取为185元，保全费510元，共计695元，由被告沈小利负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。                  

                                                  审判员  张保才  

                                                二○一四年三月十日

                                                  书记员  朱勤莉