洛阳正盛投资有限公司与张建营、李丽军、杜书灵借款担保追偿纠纷一审民事判决书

原告洛阳正盛投资有限公司。住所地：洛阳市涧西区。

法定代表人徐根鹏，该公司董事长。

委托代理人张红艳，河南绿剑律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被告张建营，男，1970年12月20日出生，汉族，小学文化，河南省温县人，无业，住洛阳市老城区。

被告李丽军（被告张建营之妻），1969年10月1日出生，汉族，小学文化，河南省洛阳市人，住址同被告张建营。

被告杜书灵，男，1950年1月18日出生，汉族，初中文化，河南省洛阳市涧西区。

原告洛阳正盛投资有限公司（以下简称：正盛投资公司）诉被告张建营、李丽军、杜书灵借款担保追偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告正盛投资公司的委托代理人张红艳、被告张建营、李丽军、杜书灵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告正盛投资公司诉称，2011年12月13日，被告张建营与债权人翟佳及原告正盛投资公司签订《借款担保合同》，约定，被告张建营向翟佳借款60000元，月利息为15‰；借款期限自2011年12月13日至2012年3月12日；原告正盛投资公司为被告张建营的借款承担担保责任。同日，被告杜书灵与原告正盛投资公司签订《反担保（保证）合同》，约定，被告杜书灵以房产一套为被告张建营的借款承担反担保责任，反担保范围为借款本金、利息、复利、罚息、违约金、诉讼费、财产保全费、执行费、律师费、评估费、拍卖费等相关费用。并约定任何一方违约，应从违约之日起按担保总金额的日万分之五向守约方支付违约金，并承担由此给守约方造成的损失；发生争议，可向签订地（洛阳市涧西区）人民法院起诉。借款到期后，被告张建营没有按期承担还款责任，原告正盛投资公司为此承担了代偿义务。此后原告正盛投资公司多次向被告张建营、杜书灵讨要。被告陆续偿还了16600元，余款至今未偿还。因被告李丽军与被告张建营系夫妻关系，该笔借款又发生在其二人的婚姻关系存续期间。请求：1、判令三被告连带偿还原告正盛投资公司借款本金43400元、违约金14576.6元（计算至2013.10.24），并按43400元的日万分之五承担自2013年10月25日至借款实际偿还完毕之日止的违约金；2、判令三被告承担正盛投资公司的律师代理费5000元；3、判令三被告承担本案的诉讼费、财产保全费。

被告张建营辩称，被告张建营、杜书灵（杜当时在原告正盛投资公司工作）与郭凯举三人商量借点钱做生意，郭凯举提供了一个房产证，被告张建营出头在2011年12月13日同原告正盛投资公司签订了借款合同。借款手续办完后，原告正盛投资公司从借款中先扣除了3个月的2700元利息和1800元的保证金，将剩下的55500元打到被告杜书灵的银行卡上，被告杜书灵将此款取出后，借用了30000元（带息），被告张建营借用了10000元（带息）郭凯举借用了20000元（带息）。头一个月被告杜书灵、张建营主动偿还了一些借款本息。所有用了借款的人未按合同约定的时间还款，原告就雇佣社会上的人分别到被告张建营、杜书灵家中催要，但都没有结果。2012年12月上旬，原告正盛投资公司将被告张建营、杜书灵、郭凯举叫到该公司核实每个人借用钱的数额，经核实后，原告正盛投资公司同意，并让被告张建营、杜书灵与郭凯举（郭的身份证现仍扣押在原告正盛投资公司）分别打了欠徐根鹏（原告正盛投资公司的法定代表人）的借据。之后，被告张建营偿还了欠款，郭凯举分两次偿还了6000元。二、合同作了变更，这一事实不容规避、否认。我国《合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同”。第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。该法解释（一）第二十八条规定“经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之前因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人”。原告正盛投资公司就各债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。原告正盛投资公司到各债务人家中讨要此笔借款的行为，已承认此笔借款的债务人不是被告张建营一人，同时也承认此笔借款的债务人由一人变更成了多人。变更合同的行为既是原告正盛投资公司的真实意思表示，也是多个债务人自愿协商所产生。合同变更后，债务人也有实际履行的行为，从理论和实际的行为都不难看出，它符合法律规定，应当给予支持。三、原告正盛投资公司用驴打滚的高利贷计算利息，不应支持。四、债务转让变更后的债权人是徐根鹏个人，而不是正盛投资公司，现正盛投资公司为原告提出诉讼，主体资格不符合法律规定。原告正盛投资公司将此事纳入法律程序无话可言，但请问原告正盛投资公司，为何违背合同变更这一事实？这一事实能规避的了么？正确把握公平、公正、平等这一基本原则，就是应该把变更后的债务人都列入到这个法律程序中来。否则仅凭简单、空想的一纸半页，不切实际是解决不了问题的！只有公平、公正、实事求是，才能使人心服口服，才是圣明之举。综上所述，原告正盛投资公司的诉求违背事实真相，法律依据不足。请法院以事实为依据，以法律为准绳，驳回原告正盛投资公司的诉讼请求。

被告李丽军辩称，被告李丽军虽与被告张建营是法律上的夫妻，但夫妻不和睦，多年分居，至今已是朋友圈内人人皆知的。被告张建营以个人名义在原告正盛投资公司借的款，被告李丽军根本不知道。被告张建营将借来的10000元款用作什么？被告李丽军更不知道。被告张建营多年来不顾家庭，不管家，孩子和家庭开支仅靠被告李丽军做保洁工作的收入来维持。法院冻结被告李丽军的款中，有部分是保洁工人的工资，这一点有跟被告李丽军干保洁工作的任子芳、王延云、买晓霞可以证明。被告李丽军认为，被告张建营从原告正盛投资公司借的款，没有用于家庭，属于被告张建营个人的行为，理应由被告张建营偿还，被告李丽军不应该承担这个责任，也请法院解冻工人的工钱。

被告杜书灵辩称，2011年12月13日，通过苗美丽介绍被告杜书灵认识了被告张建营，被告张建营说想借点款做生意。当时，被告杜书灵在原告正盛投资公司上班，就说可以向公司贷款，但必须有房产证抵押才可以，被告张建营说有房产证可抵押。被告杜书灵就与被告张建营一起到原告正盛投资公司找到刘新寿经理，经过原告正盛投资公司的三次考查，多次看了房子，最后经过总经理批准贷款给了被告张建营60000元，按月息3分。当时是被告杜书灵、张建营和老郭（即被告张建营在答辩中提到的郭凯举）、苗美丽4个人做生意，被告张建营借的60000元，被告杜书灵和苗美丽用了30000元，被告张建营和老郭用30000元，被告杜书灵和苗美丽按月把利息交给被告张建营。后来因找不到被告张建营，原告正盛投资公司找到被告杜书灵，说被告杜书灵是担保人，要被告杜书灵还60000元，因被告杜书灵还在原告正盛投资公司上班，刘新寿经理说被告杜书灵认识被告张建营让被告杜书灵写了一个担保。被告杜书灵说：我没有房子用什么担保。刘新寿说：你写一下就可以了。被告杜书灵就写了一个担保，这一下坏事了，刘新寿说：现在找不到张建营，你必须还60000元。被告杜书灵说：我不应该还。之后，徐根鹏总经理多次找黑社会的人到被告杜书灵家闹，要钱。黑社会的头目杜继锋拿着原告正盛投资公司的委托书，让被告杜书灵把60000元全部交给他，多次到被告杜书灵家威逼，把被告杜书灵老婆的心脏病吓犯了几次，先后花了几仟元。有一次一脚把被告杜书灵家的门踹坏了，被告杜书灵报了“110”。南昌路派出所来了，先后来了好多次，也没能解决。杜继锋先后要了20000元，被告杜书灵实在没有办法，千方百计地找到了被告张建营。被告杜书灵把被告张建营交给原告正盛投资公司的徐根鹏经理，徐根鹏经理说：没有你的事了。现在又把被告杜书灵告上法院。被告杜书灵要求原告正盛投资公司徐根鹏赔偿10000元。

经审理查明，2011年12月13日，出资人翟佳与被告张建营、原告正盛投资公司签订了编号为：正民保字（2011）第J089号的《借款担保合同》一份，约定由翟佳借给被告张建营60000元，原告正盛投资公司为被告张建营的借款提供连带责任担保；借款期限自2011年12月13日至2012年3月12日；借款的月利率为1.5‰，利息按月支付；每月20日前由被告张建营向翟佳支付借款利息。同日，被告杜书灵也与原告正盛投资公司签订了编号为：正民反保字（2011）J089号的《反担保（保证）合同》，约定由被告杜书灵担保的主债权种类及数额为：债务人、出资人与保证人签订的主合同项下担保债权，数额为人民币60000元整；被告杜书灵为债务人张建营承担连带责任保证。如债务人在债务到期时未能全部向出资人偿还债务的，原告正盛投资公司有权直接要求被告杜书灵以其全部财产承担连带责任保证；反担保的范围为：原告正盛投资公司履行了与翟佳签订的《借款担保合同》约定的保证责任项下的全部债务，包括但不限于原告正盛投资公司代债务人偿还的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、代偿资金占用费、诉讼费、（财产）保全费、（申请强制执行的）执行费、律师（代理）费、评估费、拍卖费以及原告正盛投资公司为实现债权而支付的包括但不限于本条所罗列的逐项费用和其他由《借款担保合同》和《反担保（保证）合同》产生的从属费用；《反担保（保证）合同》生效后，当事人双方应全面履行本合同约定的义务。任何一方不履行或不完全履行《反担保（保证）合同》约定义务，应从违约之日起每日按担保总金额的万分之五向守约方支付违约金，并赔偿由此给守约方造成的损失。《借款担保合同》签订后，出资人翟佳即履行了交付借款的义务。《借款担保合同》约定的借款期限届满之日，被告张建营仅偿还了借款本金5400元（借款期限内的利息出资人翟佳在交付借款时已扣收）。2012年3月15日，原告正盛投资公司应出资人翟佳的要求，代被告张建营向偿还了54600元的借款本金。2012年12月10日，被告张建营与（案外人）郭凯举分别给原告正盛投资公司写下了内容为“我叫张建营，在2011年12月13号至2012年3月12号在正盛公司以房产抵押借款陆万元整。截止2012年12月10号此款没有还清。在十八日前先还清壹万元整，决不食言，本随息清。张建营2012年12月10日”和“我叫郭凯举，在2011年12月13日经张建营手向正盛公司借款陆万元，其中本人借张建营贰万元（保证金）。2012年12月25日内本息结清。若还不清一切后果自负。郭凯举身份证号：410323195411065010，2012年12月10日，河南省新安县五头镇仓口村1号”的《还款保证书》。当日，郭凯举偿还给了原告正盛投资公司5000元，原告正盛投资公司的法定代表人徐根鹏为郭凯举出具了《收到条》。之后，仅有被告张建营先后于2013年1月8日、2013年4月6日、2013年5月30日分三次累计偿还给了原告正盛投资公司9600元（此款不包括被告张建营于2012年1月19日、2012年2月20日支付给原告正盛投资公司的1800元）。依照《反担保（保证）合同》的约定，至原告向本院提出起诉之日止，被告张建营、杜书灵（含郭凯举保证偿还的2000元）应当偿还原告正盛投资公司的剩余借款本金为40000元，应当支付的违约金为15321.2元，两项合计金额为55321.2元，此款减去被告张建营于2012年1月19日、2012年2月20日支付给原告正盛投资公司的1800元，被告张建营、杜书灵（含郭凯举保证偿还的2000元）仍应当偿还给原告正盛投资公司的剩余借款本金及违约金之和为53521.2元[1、54600元（代偿借款本金总额）×日万分之五×291天（2012年3月16日—2012年12月10日的日历天数）＝7944.3元（违约金）；2、49600元（54600元（代偿借款本金余额）—5000元（2012年12月10日郭凯举偿还的借款）×日万分之五×28天（2012年12月11日—2013年1月8日的日历天数）＝694.4元（违约金）；3、46600元[49600元（代偿借款本金余额）—3000元（2013年1月8日被告张建营偿还的借款）×日万分之五×87天（2013年1月9日—2013年4月6日的日历天数）＝2027.1元（违约金）；4、43600元[46600元（代偿借款本金余额）—3000元（2013年4月6日被告张建营偿还的借款）×日万分之五×53天（2013年4月7日—2013年5月30日的日历天数）＝1155.4元（违约金）；5、40000元[43600元（代偿借款本金余额）—3600元（2013年5月30日被告张建营偿还的借款）×日万分之五×175天（2013年5月31日—2013年11月21日的日历天数）＝3500元（违约金）。6、15321.2元（前述第1—5项下的违约金之和）＋40000元（前述第5项下的代偿借款本金余额）＝55321.2元；7、55321.2元（至原告向本院提出起诉之日止，应当偿还的剩余借款本金与违约金之和）－1800元（2012年1月19日、2012年2月20日，被告张建营已支付的款）＝53521.2元]。

另查明，原告正盛投资公司为向被告张建营、李丽军、杜书灵追偿借款，特委托河南绿剑律师事务所提起诉讼，并向该所支付了律师代理费5000元。

本院认为，被告张建营与出资人翟佳、原告正盛投资公司签订的《借款担保合同》及被告杜书灵与原告正盛投资公司签订的《反担保（保证）合同》，均系当事人的真实意思表示，且未违反法律的禁止性规定，应为有效合同。原告正盛投资公司在被告张建营未能按期将全部借款本金偿还给出资人的情况下代其承担了偿还剩余借款本金的义务后向被告张建营、杜书灵追讨借款本金和违约金符合《借款担保合同》和《反担保（保证）合同》约定，其要求被告张建营与被告杜书灵连带偿还借款本金，承担违约金及律师代理费的诉讼请求，本院应予支持。被告李丽军系被告张建营之妻，该笔借款又发生在其二人的婚姻关系存续期间，原告正盛投资公司要求被告李丽军对被告张建营未偿还的借款本金、违约金承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律的规定，本院也予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告张建营于本判决生效后十日内向原告洛阳正盛投资有限公司偿还借款本金40000元，支付2012年3月16日起至2013年11月21日的违约金13521.2元；

二、被告张建营于本判决生效后十日内按40000元借款本金的日万分之五向原告洛阳正盛投资有限公司支付自2013年11月22日起至该笔借款本金偿还完毕之日止的违约金；

三、被告张建营于本判决生效后十日内向原告洛阳正盛投资有限公司支付律师费5000元。

若被告张建营未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行，即加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四、被告杜书灵、李丽军对上述一、二、三项下被告张建营应承担债务承担连带清偿责任。

五、驳回原告洛阳正盛投资有限公司的其它诉讼请求。

本案诉讼费1370元、财产保全费835元 ，由被告张建营、杜书灵、李丽军共同承担。此款由被告张建营、杜书灵、李丽军于本判决生效后十日内直接支付给原告洛阳正盛投资有限公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。

                                             审  判  长    高      晋

                                             审  判  员    宋  德  安

                                             人民陪审员    李  春  芳

                                             二0一四 年 八 月 十五 日

                                             书  记  员    赖  晓  梅