| 河南省漯河市源汇区人民法院 |
| 行政判决书 |
| （2013）源行初字第15号 |
原告天津光明梦得乳品有限公司，住所地天津市北辰区风电产业园永信道16号。 法定代表人于 静，总经理。 委托代理人刘 鹏，上海市国茂律师事务所律师。 委托代理人肖正熊，上海市国茂律师事务所律师。 被告河南省漯河市工商行政管理局，住所地河南省漯河市源汇区嵩山路650号。 法定代表人王 欣，该局局长。 委托代理人马红伟，男，汉族，1972年3月28日出生。 委托代理人马惠民，河南强人律师事务所律师。 原告天津光明梦得乳品有限公司（以下简称天津光明梦得公司）不服被告河南省漯河市工商行政管理局（以下简称漯河市工商局）作出的漯工商高处字〔2013〕86号行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。本院于2013年11月13日受理后，依法向被告漯河市工商局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年12月3日公开开庭审理了本案。原告天津光明梦得公司的委托代理人刘鹏、肖正熊，被告漯河市工商局的委托代理人马红伟、马惠民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告漯河市工商局于2013年6月5日作出漯工商高处字〔2013〕86号行政处罚决定，认定原告天津光明梦得公司生产的光明“莫斯利安”酸牛奶包装（盒、提）标注的内容构成引人误解的虚假宣传，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第九条第一款规定，依据《反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，决定对原告天津光明梦得公司作出如下处罚：责令停止违法行为，消除影响；罚款150000元。 原告天津光明梦得公司诉称，被告漯河市工商局对本案无管辖权，根据国家工商行政管理总局《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字[2005]第173号）第三条和《关于加强广告执法办案协调工作的指导意见》(工商广字[2004]第163号)第四条第二款规定，本案立案的先决条件是两个必经的报备程序，被告漯河市工商局未进行报备，程序错误；原告天津光明梦得公司系案外人光明乳业莫斯利安产品的生产加工单位，并无该产品销售权亦未实际销售，被告将原告天津光明梦得公司认定为销售主体缺乏事实和法律依据；涉案产品包装文字内容并无引人误解的虚假宣传，被告漯河市工商局系主观归责，并无事实依据；行政处罚决定书直接引用司法解释，违反“处罚法定原则”；行政处罚决定错误适用《反不正当竞争法》，《广告法》是广告监管的特别法，依照特别法优于普通法原则，本案应依据《广告法》定性处罚；被告漯河市工商局在无证据证明有危害后果及违法所得的情况下作出行政处罚，且“一事二罚”，违反行政合理性要求，故请求撤销被告漯河市工商局作出的漯工商高处字〔2013〕86号行政处罚决定。 被告漯河市工商局辩称，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定被告对本案有管辖权，国家工商总局的两个文件（工商广字[2005]第173号和工商广字[2004]第163号）是内部指导，对外不产生任何法律效力；原告天津光明梦得公司作为乳制品制造销售的独立企业法人应对其产品的合法性负责，无产品销售权只是企业内部管理概念，不能说明其产品不进行销售；原告天津光明梦得公司是《反不正当竞争法》第二条第三款的经营者，作为行政处罚当事人，主体适格。从涉案产品整体包装效果，以及层层递进的宣传，结合相关公众一般注意力，原告将科学上未定论的观点、现象等当做定论的事实进行宣传，误导相关公众认为其产品有健康长寿功效；原告系利用“其他方法”对产品作虚假宣传，应适用《反不正当竞争法》，司法解释只是被告认定虚假宣传行为的参考，并未直接适用；被告根据漯河市场销售额作出处罚适当，原告天津光明梦得公司是独立法人，被告作出处罚不违反一事不二罚原则。综上，被告漯河市工商局作出的行政处罚事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律正确，请求驳回原告天津光明梦得公司诉请。 被告漯河市工商局在法定期间向本院提交了作出被诉行政处罚的证据和规范性文件： 第一组：行政处罚文书 第二组：行政处罚程序证据、原告主体资格证据 1.案件来源登记表、立案审批表、行政处罚决定审批表、取证发票、执法人员执法证、对案外人光明乳业股份有限公司（以下简称光明乳业）的询问通知书、案外人光明乳业的回复。 2.原告天津光明梦得公司的营业执照复印件、被告对原告天津光明梦得公司的询问通知书、原告对询问通知的回函。 3.听证告知书、听证申请书、听证通知书、听证笔录、听证报告、案件审核表、审批表、重大复杂行政处罚案件讨论记录、案件调查终结报告、寄处罚决定书特快专递凭证、回执查询单、寄处罚决定书回执。 该组证据用以证明被告行政处罚程序合法，原告天津光明梦得公司具有主体资格。 第三组证据：被告调查的事实证据 1.漯河双汇商业连锁有限公司（以下简称双汇公司）“关于莫斯利安酸牛奶经营情况说明”、上海增值税专用发票、经销合同（案外人光明乳业UHT事业部与双汇公司签订）、采购到货单（供货人案外人光明乳业）、2012年光明莫斯利安二批客户协议，被告对个体工商户王丹丹的询问笔录、现场笔录、双汇连锁店分店进货交接单、终端客户信息表、现场照片，用以证明原告天津光明梦得公司通过案外人光明乳业将光明莫斯利安酸牛奶销售到漯河的事实。 2.光明莫斯利安酸牛奶包装照片，用以证明光明莫斯利安酸牛奶包装（盒、提）标注内容。 被告漯河市工商局当庭出示了从光明乳业UHT河南传统大区许昌办事处调取的证据材料：丹尼斯克（中国）有限公司关于供应给光明乳业酸奶发酵菌种的申明，出入境检验检疫卫生证书，用以证明原告只是将少量莫斯利安自酿酸奶中的活性菌种进行发酵。 第四组证据：规范性文件 1.《中华人民共和国行政处罚法》 2.《中华人民共和国反不正当竞争法》 3.《河南省反不正当竞争条例》 4.《中华人民共和国消费者权益保护法》 5.《中华人民共和国食品安全法》 6.《中华人民共和国广告法》 7.《食品广告发布暂行规定》 8.《国家工商行政管理总局关于行政机关可否直接适用司法解释问题的批复》（工商标字[2004]第14号） 9.《国家工商行政管理总局关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字[2005]第173号） 10.《河南省工商机关行政处罚自由裁量权执行标准》 11.《食品安全国家标准<预包装食品营养标签通则>》（GB7718--2011） 12.《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释[2007]2号） 13.《最高人民法院关于中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（法释[2000]8号） 以上规范性文件用以证明被告作出行政处罚认定事实正确，且适用法律正确。 原告天津光明梦得公司向本院提供以下证据： 1.商标注册证（复印件），用以证明案外人光明乳业是商标注册人； 2.标准材料年度销售合同（复印件），用以证明涉案商品外包装注册人、所有权人是案外人光明乳业而不是原告天津光明梦得公司，被告漯河市工商局处罚主体错误； 3.上海市广告协会咨询服务部出具的“广告内容咨询意见书”复印件，用以证明涉案商品包装上文字归属案外人光明乳业，文字是广告性质。 4.《国家工商行政管理总局关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字[2005]第173号）、《关于加强广告执法办案协调工作的指导意见（试行）》(工商广字[2004]第163号)，用以证明被告漯河市工商局无管辖权，程序违法。 经庭审质证，原告天津光明梦得公司对被告漯河市工商局的证据提出以下异议：企业法人营业执照与本案无关，被告依实物样品进行处罚不适当，原告天津光明梦得公司的回函不能说明原告天津光明梦得公司是适格的被处罚人，被告提供的是程序证据而没有事实证据。保加利亚长寿村是事实，酸奶是健康食品，菌种确实是从保加利亚进口，菌种可以无限繁衍，被告处罚的是推论而不是行为。被告漯河市工商局对原告提供的证据提出以下异议：标准材料年度销售合同和商标注册不能证明什么问题，只能证明内部问题，不能证明被告处罚主体错误；对广告内容咨询意见书的真实性有异议，且咨询人是案外人光明乳业而不是原告天津光明梦得公司；国家工商总局的文件是内部指导，不具有法律约束力，根据新法优于旧法，2009年修正的行政处罚法效力优于2004年的文件，被告不用向国家工商总局进行备案。 经审理查明，2013年3月21日，被告漯河市工商局执法人员在市场巡查时发现，原告天津光明梦得公司生产的光明“莫斯利安”酸牛奶包装标注内容涉嫌虚假宣传，遂立案调查。3月28日、29日，被告漯河市工商局先后向漯河经销商双汇公司、个体户王丹丹调查涉案产品经营情况，双汇公司提供了经销合同、采购到货单等，并出具情况说明（共购进涉案产品7856箱，其中在天津进货1438箱），被告在王丹丹经营场所制作了现场笔录、询问笔录，提取涉案产品每盒、每提包装实物并现场拍照。2013年4月2日，被告漯河市工商局向案外人光明乳业邮寄询问通知书；4月10日被告漯河市工商局向原告天津光明梦得公司邮寄询问通知书，原告天津光明梦得公司回函称其不对外销售产品，产品包装设计和宣传由案外人光明乳业统一设计制作。4月17日，被告向光明乳业UHT河南传统大区许昌办事处调查取证。2013年5月6日，被告漯河市工商局向原告天津光明梦得公司发出行政处罚听证告知书，经原告申请，于2013年5月29日举行听证。被告漯河市工商局认为原告产品包装上宣称的“诺贝尔奖获得者、俄罗斯科学家梅契尼科夫曾到访这个神秘的莫斯利安村庄进行探索和研究，提出了长寿与自酿酸奶之间关系的研究理论并发表不少著作”、“后来不断去那里的科学家也同样发现，当地人的健康与长期饮用自酿酸奶有着密切关系”、“与诺贝尔奖获得者梅契尼科夫有着难解之缘的长寿村莫斯利安蕴藏着神奇的秘密——当地人的健康与长期饮用自酿酸奶有着密切关系”等内容，不是科学上确定的论断，原告将科学上未定论的观点、现象等当做定论的事实进行宣传，足以造成相关公众的误解，构成对商品作引人误解的虚假宣传，依据《反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，于2013年6月5日作出漯工商高处字〔2013〕86号行政处罚决定。原告天津光明梦得公司不服向河南省工商行政管理局申请行政复议，复议维持，原告天津光明梦得公司遂向本院提起诉讼。 本院认为，根据当事人诉辩意见，本案的争议焦点是：一、被告漯河市工商局是否具有本案管辖权；二、被告漯河市工商局处罚原告天津光明梦得公司，主体是否适格；三、被告漯河市工商局对虚假宣传的事实认定是否正确；四、被告漯河市工商局依据《反不正当竞争法》作出处罚，适用法律是否正确。 关于被告漯河市工商局的管辖权。《行政处罚法》第二十条规定，“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”本案中，原告天津光明梦得公司生产的光明莫斯利安酸牛奶产品在漯河市场销售，被告漯河市工商局对其涉嫌虚假宣传具有查处的职权。原告天津光明梦得公司以工商广字[2005]第173号第三条和工商广字[2004]第163号第四条第二款规定，对被告漯河市工商局提出管辖异议。本院认为，首先，“违法行为发生地”包括违法行为的着手地、经过地、实施地和结果地。涉案商品包装宣传内容与商品本身不可剥离、相捆绑，宣传行为随商品的流通、销售而发生，被告漯河市工商局具有地域管辖权。第二，地域管辖的例外规定必须是法律、行政法规所作出，行政规范性文件不对行政处罚的地域管辖作例外规定。第三，鉴于商品包装物广告宣传的跨地域性，为避免管辖冲突、重复处罚或查处真空，工商广字[2005]第173号和工商广字[2004]第163号文件规定了有关备案制度。国家工商总局的两个文件对工商行政管理部门执法办案具有约束力，被告漯河市工商局未经报备立案查处，违反办案规定，执法不当。 关于被处罚人的主体资格。涉案商品包装上标注原告天津光明梦得公司是生产商，原告营业执照登记的经营范围包括乳制品制作销售，作为独立企业法人，原告应对其产品包装上宣传内容的合法性负责。无论涉案商品莫斯利安酸牛奶包装设计、制作者是否是原告，原告天津光明梦得公司实际上从事了涉案商品包装宣传行为。原告天津光明梦得公司主张其是受托加工单位，但不能提供证据证明，且原告天津光明梦得公司并未对涉案商品来源予以否认，故不能推翻被告漯河市工商局对于原告被处罚主体资格的认定。 关于虚假宣传的事实认定。是否构成“引人误解的虚假宣传”要视宣传内容是否“虚假”和“引人误解”。第一，被告漯河市工商局未能提供事实证据证明涉案商品包装宣传内容的虚假性。第二，涉案商品包装宣传文字不含有误导成分。有关宣传文字没有使用绝对性、特定性、唯一性、排他性等有关法律所禁止的绝对化用语，没有表明莫斯利安酸奶是莫斯利安长寿村存在长寿现象的唯一因素；有关宣传文字也不是对涉案商品性能或饮用效果的具体描述，没有提到莫斯利安酸奶可以达到长寿功效。第三，判断是否构成引人误解的虚假宣传以不脱离一般的社会基础为前提。根据经济生活领域的日常生活经验和结合相关公众的一般注意力，有关宣传文字与涉案商品本身的密切联系程度，不足以使普通消费者产生涉案商品具有使人长寿功效的认识，而“健康”理念性宣传并不构成虚假宣传。 本案中，司法解释是被告对虚假宣传事实认定的参考，被告作出行政处罚的法律依据是《反不正当竞争法》第二十四条规定，不违反“处罚法定原则”。但本院应指出，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定的“可以认定”情形不等同于法律规范的构成要件，且该解释第八条第二款、第三款对限制适用和应当考虑的因素进行了规定，“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定”，从而对判断的随意性进行约束。被告漯河市工商局参考该司法解释进行事实认定未能全面系统把握相关条文。 关于行政处罚的法律适用。《反不正当竞争法》与《广告法》的立法角度和调整范围不同。《反不正当竞争法》第九条在规范内容上与《广告法》存在竞合，就调整主体，广告主体主要是广告主、广告经营者、广告发布者，《反不正当竞争法》上的经营者包括商品生产者、销售者和营利性服务提供者；就调整内容，虚假广告优先适用《广告法》，《广告法》没有作出规定的，适用《反不正当竞争法》。工商广字[2005]第173号第二条第（一）项规定，包装物广告含有虚假内容的，依照《广告法》、《反不正当竞争法》关于虚假广告或者引人误解的虚假宣传处理。本案中，被告漯河市工商局查处的是生产商在其产品包装上标注“引人误解”的虚假内容，应适用《反不正当竞争法》定性处理。违法事实的存在是适用法律进行处罚的前提，因被告漯河市工商局对虚假宣传的认定不成立，故其适用《反不正当竞争法》第二十四条第一款规定作出处罚缺乏事实基础。此外，被告漯河市工商局以漯河双汇公司的情况说明“进货数量（1438箱，8628提）和进货价（每提47元）”为依据计算原告天津光明梦得公司在漯河市场的销售金额，且没有相应票据证明，处罚事实依据不足。 综上，被告漯河市工商局作出被诉行政处罚决定，认定事实不清，主要证据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下： 撤销被告河南省漯河市工商行政管理局作出的漯工商高处字〔2013〕86号行政处罚决定。 案件受理费50元，由被告河南省漯河市工商行政管理局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。 审 判 长 张丙宪 审 判 员 汤少成 代理审判员 任盛楠 二〇一四年四月三日 书 记 员 张 燕
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