张红梅与太平人寿保险有限公司洛阳中心支公司劳动争议纠纷再审民事判决书

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：张红梅，女，1968年6月30日生，汉族，住河南省栾川县。

委托代理人：李双虎、司马争，河南焦点律师事务所律师。特别授权。

申请再审人（一审原告、二审上诉人）：太平人寿保险有限公司洛阳中心支公司，住所地：洛阳市西工区凯旋路凯瑞商务7楼。

负责人：阮建鹏，总经理。

委托代理人：任庆培、杨雅雅，北京德恒（郑州）律师事务所律师。特别授权。

申请再审人张红梅与被申请人太平人寿保险有限公司洛阳中心支公司（以下简称太平人寿洛阳中心支公司）劳动争议纠纷一案，本院于2011年7月27日作出（2011）洛民终字第71号民事判决后，张红梅不服，向省高院申请再审。省高院作出（2013）豫法立二民申字第469号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人张红梅及其委托代理人李双虎、司马争，太平人寿洛阳中心支公司委托代理人任庆培、杨雅雅到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审查明：2006年12月26日经中国保险监督管理委员会批准设立太平人寿洛阳中心支公司栾川营销服务部（以下简称栾川营销服务部），主要负责人是张红梅。2006年12月28日太平人寿洛阳中心支公司聘任张红梅为栾川营销服务部负责人。2007年1月4日经栾川县工商行政管理局登记，成立栾川营销服务部，登记的负责人是张红梅。栾川营销服务部至今未按中国保险监督管理委员会规定的程序变更主要负责人。太平人寿洛阳中心支公司一直未向张红梅支付劳动报酬。2007年6月15日张红梅与太平人寿洛阳中心支公司签订人寿保险代理合同，张红梅在担任栾川营销服务部负责人的同时，还销售太平人寿保险有限公司的保险产品，太平人寿洛阳中心支公司按照张红梅销售保险的业绩支付相应酬。2009年10月12日张红梅因与太平人寿洛阳中心支公司发生劳动争议申请仲裁，请求太平人寿洛阳中心支公司支付2006年9月-2007年12月工资112000元，按二倍支付2008年1月-2009年9月工资294000元，支付37个月养老保险金77700元，返还从佣金中扣除的养老金约15000元，补签无固期限劳动合同。洛阳市劳动争议仲载委员会作出洛劳仲案字[2009]第429号仲裁裁决书，太平人寿洛阳中心支公司不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。

一审认为：栾川营销服务部经合法程序设立，栾川营销服务部的《保险营销服务许可证》及《营业执照》登记的负责人均是张红梅，截止诉讼中，栾川营销服务部的负责人尚未按中国保险监督管理委员会规定的程序变更，可以认定张红梅与太平人寿洛阳中心支公司建立劳动关系。根据《保险营销服务许可证》载明的营销服务部业务范围，张红梅作为栾川营销服务部负责人的工作内容明显不包括销售保险产品。张红梅的负责人身份与销售保险产品也无利益冲突。张红梅担任负责人的同时销售保险产品是太平人寿洛阳中心支公司认可的，且法律对此并无相应的禁止性规定。综上，张红梅与太平人寿洛阳中心支公司的劳动关系与张红梅销售保险的行为不能相互否定。按照《保险公司营销服务部管理办法》（该办法已于2009年10月1日停止执行）第六条的规定，申请设立营销服务部时即应确定拟任职主要负责人，所以张红梅至少自2006年12月26日栾川营销服务部批准设立时就与太平人寿洛阳中心支公司建立劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款的规定，太平人寿洛阳中心支公司应在2008年2月1日前与张红梅订立书面劳动合同，因至今双方已满一年未订立书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条的规定，应实行同工同酬，庭审中太平人寿洛阳中心支公司虽提交营销服务部负责人工资清单，但未提交证据证明清单中所列人员按中国保险监督管理委员会规定的程序任职。本院参照洛阳市金融业在岗职工年平均工资确定劳动报酬。太平人寿洛阳中心支公司应支付2006年12月26日-2008年1月31日的工资共计39251元（计算方式：30182元/年÷365日×6日+35307元/年+41383元/年÷12个月）；2009年1月-2009年9月工资共计31037元（计算方式：41383元/年÷12个月×9个月）；依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，太平人寿洛阳中心支公司应按两倍工资支付2008年2月1日至2008年12月30日的工资共计75868元（计算方式：41383元/年÷12个月×11个月×2）。综上，太平人寿洛阳中心支公司应支付2006年2月26日-2009年9月的工资共计146156元。因养老保险金需缴纳到社保经办机构，张红梅个人没有权利请求支付养老保险金。关于返还从佣金中扣除的养老金的请求，因张红梅已另案另诉。本案不予审理。关于太平人寿洛阳中心支公司确认人寿保险代理合同效力的诉讼请求，因人寿保险代理合同的效力问题不属于劳动争议，本案不予审理。另依照《中华人民共和国劳动法》第十条、第十四条第一款之规定，西工区人民法院于2010年7月29日作出（2010）西民初字第329号民事判决判决如下：一、原告太平人寿保险有限公司洛阳中心支公司于判决生效之日起三十日内与被告张红梅补订书面无固定期限劳动合同。二、原告太平人寿保险有限公司洛阳中心支公司于判决生效之日起十五日内向被告张红梅支付工资146156元。如原告太平人寿保险有限公司洛阳中心支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告太平人寿保险有限公司洛阳中心支公司承担。

太平人寿洛阳中心支公司上诉称：1、一审判决认定上诉人与张红梅存在劳动关系的认定不符合事实与相关法律规定。2、上诉人一审请求确认双方代理合同效力与判决书认定已相互矛盾。首先，双方之间人寿保险代理合同效力不属于劳动争议，一审不予审理，是一审作出的认定；其次，判决书认张红梅担任公司高管与其在管理领域内销售保险的行为法律并无禁止性规定，显然不能成立。3、上诉人在保险佣金中已经支付张红梅从事团队管理应得的职务津贴等报酬，如认定双方存在劳动关系，此部分应当自判决数额中扣除。4、判令上诉人与张红梅签订无固定期限劳动合同不公平也无法实现，一审判决已查明张红梅自2009年9月即离开公司，在10月12日向市劳动争议仲裁委申请仲裁。如果张红梅与上诉人之间系劳动关系，那么其已自单位离职超过30日，也未请假，本人有过错。再强行判决双方签订无固定期限的劳动合同。忽视了公平自愿的原则。请二审法院依法判决，维护用人单位的正当权益。

张红梅辩称：一、上诉人与太平人寿洛阳中心支公司形成劳动关系是客观事实，有法律报批程序的保证，一审法院认定正确。上诉人在一审时提交了太平人寿洛阳中心支公司栾川营销服务部的《保险营销服务许可证》、《营业执照》、《组织机构代码证》、以及太平人寿洛阳中心支公司对张红梅的《任命通知》，这些证据来自太平人寿洛阳中心支公司，至今上诉人仍然在使用，均证明张红梅是太平人寿洛阳中心支公司的职工，任职栾川营业部经理。二、依据2006年9月1日实施的《保险公司董事和高级管理人员任职资格管理规定》第三条：“营业部经理属于保险公司的高级管理人员”，该规定第五条又规定：“对营业部经理任职适用任职资格审查报告制”，即在对张红梅任职太平人寿栾川营销服务部经理前首先应通过保监会在河南派出机构的报告备案，然后才能任命。而在本案中张红梅的任命完全是按照保险法规的规定在2006年12月27日审批批准，次日即2006年12月28日太平人寿向张红梅下发《任职通知》，截止到现在栾川营业部登记的负责人仍然是张红梅。2007年1月栾川营业部正式开业，张红梅主持该服务部日常工作，使得业务迅速发展，业务人员队伍不断壮大，保费收入迅速增长，并被评为“河南省明星机构”。三、保险代理关系与本案的劳动争议纠纷不同，一审法院对保险代理关系纠纷不予审理正确。本案经过劳动仲裁是劳动法律关系下的劳动争议案件，而太平人寿洛阳中心支公司一直提起的保险代理合同关系案件与劳动争议案件两种截然不同，一审法院是否查明保险代理关系均与本案无关。综上，上诉人认为一审法院认定劳动关系成立和签订了无固定期的劳动合同的判决正确，请求二审法院驳回太平人寿洛阳中心支公司的上诉请求。

张红梅上诉称：一审法院查明上诉人与太平人寿洛阳中心支公司从2006年12月起双方存在劳动关系，太平人寿洛阳支公司应当向张红梅支付工资。太平人寿洛阳支公司长期不为张红梅办理社保手续，现个人无法补办以前年度的社保手续，一审认定的“因养老保险金需缴纳到社保经办机构，张红梅个人没有权利请求支付养老保险金”的判定与新法已经不符，要求的养老金等13.2万元赔偿应当支持。缴纳住房公积金是用人单位的法定义务，太平人寿洛阳中心支公司应当为上诉人办理缴纳。另外，一审法院既然已经认定太平人寿洛阳中心支公司应补签无固定期限劳动合同，确认双方存在劳动关系。那么，从2009年9月至今上诉人因太平人寿洛阳中心支公司原因虽无法上班，但仍应按月15000元支付相应工资。请求二审法院查明事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。1、请求撤销太平人寿洛阳中心支公司（2010）西民初字第329号《民事判决书》第二项判决，改判太平人寿洛阳中心支公司向张红梅支付各种工资660000元；2、请求判决太平人寿洛阳中心支公司向张红梅赔付养老保险金等社会保险费13.2万元；3、请求判令太平人寿洛阳中心支公司向张红梅支付2009年10月至二审判决的工资。

太平人寿洛阳中心支公司辩称：上诉人与太平人寿洛阳中心支公司之间不存在劳动关系，上诉人所提出的上诉请求及事实理由，均不能成立。首先，上诉人称其月工资15000元，既不客观，也不现实。本地保险业县级机构负责人充其量有约3500元左右的工资，如果上诉人仍坚持这样的认识，可以到保监机关薪酬监管部门询问、核实。上诉人与答辩人之间本无劳动关系，太平人寿洛阳中心支公司并无提供机构负责人工资的义务。二、关于是否应为上诉人支付养老保险金及住房公积金，法律有明确规定何种机构有权主张。住房公积金并不属于审理范围，应先予以排除，因住房公积金在保险的主张与征缴属于社保机构《社会保险费征缴暂行条例》所进行的行政征收行为，属于具体行政行为，上诉人应当直接向相关行政机关提出，所以一审对其此项主张不予认定，符合法律规定。上诉人在太平人寿洛阳支公司处不是上班，而是做代理人赚取佣金。而且上诉人已经自认自2009年9月起不上班了，没有履行过任何义务了，还要让按15000元/月的工资补发至今是没有道理的，综上所述，请二审法院依法公正判决。

本院经审理查明的事实与一审一致。

本院认为：太平人寿洛阳中心支公司栾川营销服务部系上诉人依法设立的分支机构，虽然双方之间未签订书面劳动合同，但该部成立后太平人寿洛阳中心支公司以公司内部文件形式任命张红梅为栾川营销服务部负责人，据此可以认定双方之间形成劳动合同关系。2008年1月《劳动合同法》实施后，双方之间的劳动合同关系仍然存在，并未被解除，作为用人单位的太平人寿洛阳中心支公司按照法律规定负有按照与劳动者签订无固定期限劳动合同以及缴纳社会保险费的法定义务。关于张红梅上诉工资应按660000元支付，没有证据证明，上诉要求太平人寿洛阳中心支公司支付各种工资660000元不能成立。本院不予支持。关于张红梅上诉要求太平人寿洛阳中心支公司向其赔付养老保险金的问题，因其没有法律依据，本院不予支持。关于张红梅上诉其要求赔付其它社会保险费及公积金，已超过仲裁范围，且无法律依据，本院不予审理。其要求支付2009年10月至二审判决的工资，因其在此期间并未实际提供劳动，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院于2011年7月27日作出（2011）洛民终字第71号民事判决判决：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由太平人寿保险公司洛阳中心支公司承担。

申请再审人张红梅申诉称，原审判决认定事实不清，1、申诉人应该按照管理岗位的同岗同酬7000元/月计算，不应按照一般工作人员计算。仲裁程序及一、二审程序中，保险公司并未提供张红梅不应按照7000元/月标准计算的依据。根据“谁主张谁举证的”原则，应该采纳张红梅的主张。2、根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十条规定，用人单位应当按时足额向社保经办机构为劳动者缴纳社会保险费用。原审法院错误的以“养老保险金需缴纳到社保经办机构，张红梅个人无权请求支付养老保险金”为由驳回申请人的该项请求。3、依据法律规定被申请人与申请人之间视为无固定期限的劳动合同，且在申请人提出劳动仲裁后申请人，被申请人后续恶意停止并不给申请人安排工作，应当向申请人支付劳动报酬至今。被申请人应当支付申请人劳动报酬每月7000元，自2009年11月起至2011年11月（至今）共计26个月182000元工资。被申请人太平保险公司辩称，1、按照《公司法》、《劳动法》、《保险法》的规定，同一劳动者与同一经营主体之间不能同时存在代理关系和劳动关系。太平保险公司已经足额支付张红梅的代理佣金，因此，不存在太平保险公司拖欠张红梅劳动报酬的情形。2、张红梅再审申请请求事项超出原仲裁裁决的事项，再审程序应不予审理。

再审查明，洛阳市劳动仲裁委员会于2010年2月20日作出洛劳仲案字（2009）第429号仲裁裁决认定：

2009年10月12日，申请人张红梅因双倍工资，社会保险等问题与被申请人太平人寿保险有限公司洛阳中心支公司发生争议，书面申请至我委请求仲裁。

申请人张红梅称: 2006年8月，申请人受被申请人当时老总张文 博、副总焦志强指派在来川筹备太平人寿栾川营销服务部，筹备结束后，又下文聘申请人为该机构负责人，并完全履行了该机构的筹备任务和该机构负责人的职责，但被申请人未支付申请人应得的劳动报酬，也未与申请人签订劳动合同。

申请人请求: 1、按《劳动法》和一倍工资标准( 7000元/月)支付2006年9月至2007年12月供16个月工资11.2万元。2、按《劳动法实施条例》双倍支付2008年1月至2009年9月工资，计29.4万元， 3、支付37个月养老保险金7.77万元，养老保险标准为22%，8%医疗保险，7000元工资标准，37个月时长，共计7.77万元。 4、返还从佣金中扣除的养老金约1.5万元，5、补签劳动合同。

被申请人辩称:双方当事人签订的是代理合同，不属劳动争议仲裁范围，劳动仲裁应不予受理，因此申请人所提出的申请请求不应支持。双方签订的代理合同至今未终止，不存在补签劳动合同的事实。

庭审查明:申请人于2006年11月14日到被申请人处求职，2006年12月26日，经中国保险监督管理委员会批准，被申请人成立太平人寿保险有限公司洛阳中心支公司栾川营销服务部， 该机构的业务范围是对营销员开展培训及日常管理、收发保险单证、接受客户咨询投诉、在授权范围内从事部分险种的查勘理赔等。2006年12月28日被申请人以太平寿豫洛[2006]16号文下发《关于张红梅等同志任职的通知))，聘任申请人为该服务部负责人，但未与申请人签订劳动合同。2007年6月15日，被申请人与申请人签订人寿保险代理合同书，双方对保险代理业务相关 权利义务进行了约定。自2007年元月至申请人申请仲裁之日止， 被申请人一直按代理合同约定给申请人发放佣金，未给申请人发放工资。另查明，申请人至今仍在栾川营销服务部工作。

本委认为:根据《保险公司高级管理人员任职资格管理规定》第二条、第三条之规定，以及被申请人栾川营销服务部的业务范围，申请人作为保险公司的高级管理人员，其所从事的工作主要是对被申请人聘用的营月)支付2006年9月于2007年销人员和日常的业务活动进行管理，其工作性质与从事宣传、销售保险产品的保险代理人并不相同，其属于被申请人日常管理工作的重要组成部分，被申请人对其实施任 命、管理和考核。申请人和被申请人之间的这种关系符合国家劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中有关劳动关系的特征，对双方之间存在劳动关系的主张本委依法予以采信。庭审中被申请人提出的借用申请人资质，并由此否认申请人为栾川营销部负责人主张，因被申请人未提出相应证据，故对被申请人的该主张本委不予采信。被申请人以《保险法》规定公司管理人员不允许从事保险代理业务和双方签订有保险代理合同为由，不承认与申请人之间劳动关系的主张，本委认为，由于保险代理人与保险公司高级管理人员的工作内容和范围不同，劳动关系与保险代理关系属两个不同的法律关系，现实生活中仍有并存的可能，《保险法》禁止保险公司高级管理人员从事保险代理的规定，是从法律上对保险公司高级管理人员从事保险代理行为的一种限制，并不能据此否定申请人与被申请人之间劳动关系的客观存 在。在申请人与被申请人之间同时存在劳动关系和代理关系的情况下，对于申请人基于劳动关系所提出的仲裁申请事项，本委仍有权予以审理。

由于被申请人依据代理合同规定给申请人发放的佣金，并不属于工资的范畴。由于申请人与被申请人之问就工资标准没有约定，被申请人也未给申请人发放过工资，所以根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条之规定，在申请人与被申请人劳动关系存续期间，被申请人应该按照同工同酬的标准为申请人支付工资。申请人主张同等岗位的工资标准为每月7000元，被申请人虽然否认，但却未提交同岗位人员的工资证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款之规定，被申请人应承担不利的后果。据此本委确认申请人的工资标准为每月7000元。被申请人应按每月7000元的标准支付申请人2006年12月28日至2007年12月31日期间的工资共计84000元。并应根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，支付申请人自2008年2月1日至2008年12月31日的双倍工资共计154000元以及2008年1月的工资7000元、2009年1月至9月份的工资70000元。对申请人提出的2006年9月至2006年12月26日期间的工资，由于申请人并未担任营销服务部经理一职，也不能证明在此期间双方之间劳动关系的存在，所以对该请求不应支持。对申请人要求的2008年12月31日之后未签合同双倍工资赔偿的请求，缺乏相关法律依据，本委也不应予支持。

对申请人提出的要求被申请人支付其37个月养老保险金的请求，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，涉及2008年9月以前的养老保险请求，超过法定的仲裁申请时效，本委不应支持。2008年9月至2009年9月之间共12个月的养老保险费用中应由用人单位承担的部分，被申请人应向社保经办机构补交。申请人提出的应支付给本人的请求，没有法律依据，依法不应给予支持。

对申请人提出的返还从佣金中扣除的养老金的请求，因佣金不是基于劳动关系而产生，是否应当返还，不属于本委受理范围，本委不予支持。

对申请人提出的补签劳动合同的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，应给予支持。

经本委调解，双方不能达成协议，经合议，裁决如下:

1、被申请人太平人寿保险有限公司洛阳中心支公司自本判决生效之日起15日内，一次性支付给申请人2006年12月28日至2007年12月31日期间的工资84000元、2008年1月的工资7000元、2008年2月1日至2008年12月31日的双倍工资154000元以及2009年1月1日至2009年9月30日的工资70000元，共计人民币315000元。

2、被申请人太平人寿保险有限公司洛阳中心支公司自本裁决生效之日起15日内与申请人补签无固定期限劳动合同。

3、对申请人的其他仲裁请求不予支持。

本院再审认为，太平人寿洛阳中心支公司栾川营销服务部以公司内部文件形式任命张红梅为栾川营销服务部负责人，据此可以认定双方之间形成劳动合同关系。2008年1月《劳动合同法》实施后，双方之间的劳动合同关系仍然存在，并未被解除，作为用人单位的太平人寿洛阳中心支公司按照法律规定负有按照与劳动者签订无固定期限劳动合同的法定义务。关于张红梅申诉称其月工资应按7000元的要求，因未提供充分证据予以证明，本院不予支持。关于张红梅上诉要求太平人寿洛阳中心支公司向其赔付养老保险金的问题，因其没有法律依据，本院不予支持。关于张红梅上诉其要求赔付其它社会保险费及公积金，已超过仲裁范围，且无法律依据，本院不予审理。其要求支付2009年10月至二审判决的工资，因其在此期间并未实际提供劳动，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2011）洛民终字第71号民事判决。

本判决为终审判决。

                                             审判长：李  宁

                                             审判员：郝丹丹

                                             审判员：张  蕾

                                            二〇一四年七月二十二日

                                             书记员：孙  妍