范国营、河南欣德源建设工程有限公司与张国发提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）范国营，男。

委托代理人陈坡，男，河南梅溪律师事务所律师。

上诉人（原审被告）河南欣德源建设工程有限公司。

法定代表人夏宏林，该公司董事长。

委托代理人毛俊文，男，河南三星通正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）张国发，男。

委托代理人王新田，男，河南三星通正律师事务所律师。

上诉人范国营、河南欣德源建设工程有限公司（以下简称欣德源公司）因与被上诉人张国发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南召县人民法院（2013）南召民初字第905号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人范国营及其委托代理人陈坡，上诉人欣德源公司的委托代理人毛俊文，被上诉人张国发及其委托代理人王新田到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2011年11月31日，二被告签订了劳务承包协议，被告张国发承包被告欣德源公司在南召县云阳镇山头村承建的新农村社区项目建设工程，原告范国营受雇于被告张国发在该建筑工地上从事负责开铲车给搅拌机进行上料的工作。2012年4月11日下午5时左右，因被告张国发承包的工地上的搅拌机出现故障，被告张国发及工地负责人王某某让原告进行维修，在对搅拌机维修过程中，施工人王德运将该搅拌机的电源推上，搅拌机运转，造成原告的左下肢被搅拌机搅伤。原告伤后被送往南召县骨科医院进行抢救、治疗，因伤势严重，当天被送往南阳市中心医院接受治疗。经该院诊断，原告的伤情为：1、左小腿毁损伤；2、中度失血性休克。原告在该院住院24天。其住院期间的医疗费已由被告张国发支付。2013年10月26日经南阳阳光法医临床司法鉴定所鉴定，原告范国营的伤残等级为五级，护理依赖程度为部分护理依赖。原告范国营支付鉴定费900元。在治疗期间原告支付交通费540元。2013年11月26日河南豫民假肢矫形器司法鉴定所鉴定，鉴定意见上显示：“1、范国营安装国内普通型左下肢骨骼式镁铝合金万向踝脚小腿假肢，需人民币壹万陆仟伍佰圆（16500元）；2、范国营假肢使用年限为四年；3、范国营假肢每年需本假肢价格2%的维修保养费用。原告范国营支付鉴定费2500元。2013年11月27日，原告范国营第一次装配假肢费用发票（16500元），该假肢的使用寿命为4年，每年需本假肢价格2%的维修保养费用，装配假肢过程中所发生的陪护、住宿、往返两次，住宿十天，装配期间需1人陪护，赔偿年限参照受诉法院所在省人均寿命。”据河南省卫生厅统计，目前河南省人均寿命为73岁，原告受伤时48岁，原告需配用假肢25年，共需安装7次，原告的残疾辅助器具费为7次×16500元/年=115500元，维修费为2%×16500元/年×25年=8250元，安装费包括交通费520元/次×7次=3640元、食宿费（50+120）×7×10=11900元，共计15540元。原告住院期间由其爱人张明杰、儿子范玉林两人护理。原告系伤残五级，依鉴定意见护理依赖程度为部分护理，本院酌定为50%为宜，因此，原告伤残后的护理费为：参照2012年河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为20732元/年×20年×50%=207320元。2012年度河南省建筑业在岗职工平均工资为29054元/年；河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为20732元/年；河南省农村居民人均纯收入为7524.94元/年。

原审法院认为：我国法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告范国营受工地负责人指派对发生故障的搅拌机进行维修，在维修过程中，因搅拌机操作员的失误，造成原告的左下肢被搅拌机搅伤，因被告张国发系接受劳务一方，应承担直接民事赔偿责任，因被告欣德源公司系该工程的发包，将该工程劳务发包给没有相应资质的被告张国发，应承担连带赔偿责任，故原告要求二被告赔偿其损失的理由，本院予以支持。被告欣德源公司辩称其不承担原告损失的理由不能成立。原告的损失为：1、误工费，原告自2012年4月11日至定残日前一天，误工天数为562天，误工标准参照2012年度河南省建筑业在岗职工平均工资为29054元/年，平均每天79.6元×562天=44735.2元；2、护理费，原告自2012年4月11日至2012年5月4日住院24天，参照2012年度河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为20732元/年，平均每天56.8元，根据原告伤情，按2人护理，56.8元×24天×2=2726.4元；3、住院伙食补助费，24天×30元/天=720元；4、营养费，24天×10元/天=240元；5、交通费，540元；6、鉴定费，2500元+900元=3400元；7、定残后护理费，依南阳阳光法医临床鉴定意见书，原告定残后属于部分护理依赖，参照2012年度河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为20732元/年×20年×50%=207320元；8、残疾赔偿金，7524.94元/年×20年×60%=90299.28元；9、残疾辅助器费用，此次原告受伤造成左下肢毁损伤，需借助残疾辅助用具才能维持基本生活能力，参照辅助用具配置机构的意见，以河南省平均寿命73岁计算，原告需安装假肢7次，加上假肢使用过程中的维修费用、假肢训练食宿费用，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，为115500元+8250元+15540元=139290元，上述1—9项，原告的损失共计489270.88元。此次原告受伤给原告造成了一定的精神损害，本院酌定支持原告精神抚慰金25000元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张国发于本判决生效之日起十日内赔偿原告范国营误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、定残后护理费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等损失514270.88元。二、被告欣德源公司对第一项承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11535元，由原告负担2590元，被告张国发负担8945元。

范国营上诉称：上诉人虽系农村户口，但长期从事建筑业的工作，云阳镇西关居委会证明上诉人长期在城镇居住，官山村民委员会证明上诉人在农村未种土地，上诉人收入、支出均在城镇，伤残赔偿金应按城镇居民标准计算，一审少算155012.16元，故请求撤销一审判决第一项，改判增加伤残赔偿金155012.16元。

欣德源公司答辩称：范国营为农村户口，原审对其按农村居民标准计算伤残赔偿金正确，范国营提供的居住生活在城镇的证明虚假，不能采信，请求驳回其上诉。

张国发答辩称：同意河南欣德源建设工程有限公司的答辩意见。

欣德源公司上诉称：1、范国营的受伤时间是2013年4月11日，南阳阳光法医临床司法鉴定所的鉴定时间为2013年10月26日，时间为195天，其误工费应为79.6元/天×195天＝15522元，而一审计算562天，多计算29213.2元，明显错误；2、一审对范国营的后期护理费按50%计算20年，明显不当，范国营为部分护理依赖，按相关规定应按30%比例计算，而护理时间最长不超过20年，按5年计算较为妥当，一审多计算176222元；3、结合以往惯例，范国营的残疾辅助器具费计算次数应按两次计算较为妥当，即其残疾辅助器具费应为：16500元/次×2次+2%×16500元/次×2次+520元/次（交通费）×2次+（50+120）元×2次×10天=38100元，一审按7次计算，多计算101190元，明显偏高；4、一审划分责任不当，将范国营、王某某、王德运的过错忽略，明显有悖司法公平、公正，应扣除70%范国营自身及其他方面的过错；5、上诉人与张国发签订有劳务承包协议书，明确约定安全事故责任由张国发负责，应由张国发承担相关赔偿责任，一审判决上诉人承担连带赔偿责任明显不当。故请求二审法院撤销一审判决第一、二项，扣除70%的责任，最终被上诉人应得的总赔偿金额为62293.7元，改判上诉人不承担任何债务的连带责任，或将本案发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。

范国营答辩称：1、误工时间是误写；2、按法律规定，护理费及残疾辅助器费用均未超过20年，不违反法律规定；3、本案是安全事故，不能按责任划分赔偿，且欣德源公司明知张国发不具备资质，应承担连带赔偿责任。请求驳回欣德源公司的上诉请求。

张国发答辩称： 同意欣德源公司的前四点上诉理由，范国营的医疗费都是张国发垫付的，范国营自身应承担一定责任，原审认定雇佣关系错误。

本院根据当事人各方的诉辩意见，确认本案的争议焦点为：1、欣德源公司对范国营所受伤害是否有过错，是否应承担赔偿责任，应承担何种责任？2、原审判决对各方当事人民事责任的划分是否适当？3、原判对误工费、后期护理费、残疾辅助器具费及残疾赔偿金的认定和处理是否适当？

二审中，上诉人范国营、欣德源公司均无新证据向本院提交；被上诉人张国发向本院提供如下证据：证人王某某出庭作证，证明张国发与范国营系承揽关系，张国发没有让范国营修理搅拌机，范国营自己修理搅拌机，责任自担。

另有本院依法对吕蕾蕾所作的询问笔录一份。

经质证，对张国发提供的证人王某某证言，范国营异议认为：王某某证言不能证明张国发与范国营系承揽关系，反而证明了是工地负责人王某某让范国营修理搅拌机，欣德源公司异议认为：王某某证言能证明范国营与张国发系租赁关系，范国营受伤不是从事本职工作，是在帮工中受伤，欣德源公司不应承担责任，本院经审查认为：王某某作为张国发舅舅，其证言恰恰能够证明王某某、王德运、范国营三人均是给张国发提供劳务，王某某系张国发指派的工地负责人，范国营被临时安排修理搅拌机受伤，故张国发的该证据主张不能成立，本院不予采信。对本院询问吕蕾蕾的笔录，当事人各方均无异议，本院依法予以确认。

本院经审理查明：2011年11月31日，张国发与欣德源公司签订了劳务承包协议，张国发承包欣德源公司在南召县云阳镇山头村承建的新农村社区项目建设工程，范国营受雇于张国发在该建筑工地上从事开铲车给搅拌机上料的工作。2013年4月11日下午5时左右，因张国发承包的工地上的搅拌机出现故障，张国发的工地负责人王某某让范国营进行维修，在维修过程中，施工人王德运将该搅拌机的电源推上，搅拌机运转，造成范国营的左下肢被搅拌机搅伤。范国营受伤后被送往南召县骨科医院进行抢救、治疗，因伤势严重，当天被送往南阳市中心医院接受治疗。经该院诊断，范国营的伤情为：1、左小腿毁损伤；2、中度失血性休克。范国营在该院住院24天。其住院期间的医疗费已由张国发支付。2013年11月20日经南阳阳光法医临床司法鉴定所鉴定，范国营的伤残等级为五级，护理依赖程度为部分护理依赖，范国营支付鉴定费900元。在治疗期间范国营支付交通费540元。2013年11月26日河南豫民假肢矫形器司法鉴定所鉴定意见书显示：1、范国营安装国内普通型左下肢骨骼式镁铝合金万向踝脚小腿假肢，需人民币壹万陆仟伍佰圆（16500元）；2、范国营假肢使用年限为四年；3、范国营假肢每年需本假肢价格2%的维修保养费用。河南豫民假肢矫形器司法鉴定所又对鉴定意见书进行说明显示：装配假肢过程中所发生的陪护、住宿、往返两次，住宿十天，装配期间需1人陪护，赔偿年限参照受诉法院所在省人均寿命。范国营支付鉴定费2500元。按照上述鉴定意见，范国营于2013年11月27日第一次装配假肢，花费16500元，该假肢的使用寿命为4年，每年需本假肢价格2%的维修保养费用。据河南省卫生厅统计，目前河南省人均寿命为73岁，范国营受伤时48岁，需配用假肢25年，共需安装7次，其残疾辅助器具费为7次×16500元/年=115500元，维修费为2%×16500元/年×25年=8250元，安装费包括交通费520元/次×7次=3640元、食宿费（50+120）×7×10=11900元，共计15540元。范国营住院期间由其爱人张明杰、儿子范玉林两人护理。范国营伤残五级，依鉴定意见护理依赖程度为部分护理。2012年度河南省建筑业在岗职工平均工资为29054元/年；河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为20732元/年；河南省农村居民人均纯收入为7524.94元/年。

本院认为,关于本案的争议焦点1，张国发作为范国营的雇主对范国营在提供劳务过程中所受伤害依法应当承担赔偿责任，而欣德源公司明知张国发没有相应资质，还将工程分包给张国发，对范国营所受伤害，依法应与张国发承担连带赔偿责任，故欣德源公司称其没有过错不应承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。关于本案的争议焦点2，王某某、王德运、范国营三人均受雇于张国发，范国营修理搅拌机系受工地负责人王某某指派，王德运是在不知情的情况下打开搅拌机电源，造成范国营受伤，张国发作为雇主应对范国营在提供劳务过程中所受伤害应当承担赔偿责任，而欣德源公司也没有证据证明范国营自身存在过错，故欣德源公司称一审判决划分责任不当的上诉理由不成立，本院不予支持。关于本案的争议焦点3，关于误工费问题，范国营系于2013年4月11日受伤，至2013年11月20日定残，其误工时间应为223天，一审判决认定为562天明显错误，本院予以纠正，误工标准参照2012年度河南省建筑业在岗职工平均工资29054元/年计算，范国营误工费应为：29054元÷365天×223天=17750.8元；关于后期护理费问题，南阳阳光法医临床司法鉴定所虽认定范国营因左小腿截肢护理依赖程度为部分护理依赖，但范国营现安装有假肢，结合其目前的实际情况，其后期护理费应按30%比例计算为宜，一审判决按50%比例计算不当，本院予以纠正，参照2012年度河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准，其后期护理费应为：20732元/年×20年×30%=124392元；关于残疾辅助器具费问题，河南豫民假肢矫形器司法鉴定所豫民司鉴所（2013）假鉴字第186号假肢安装鉴定意见书及说明书对范国营需安装假肢的费用、使用年限、年维修保养费用、安装费用等进行了明确说明，一审判决据此进行计算，作出认定，依据充分，并无不当，故欣德源公司称一审判决对残疾辅助器具费计算错误的上诉理由不成立，本院不予支持；关于残疾赔偿金问题，经审查本院认为:吕蕾蕾系胡某某儿媳，其陈述能够证明范国营从未在其家租住过，可见范国营一审提供的胡某某证言及南召县云阳镇西关居委会证明系伪证，范国营系农村居民，其主张按城镇居民标准计算其残疾赔偿金依据不足，故一审判决对残疾赔偿金的认定正确，范国营的上诉理由不成立，本院不予支持。另外，一审判决对护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神抚慰金的处理，当事人各方无异议，本院予以确认。

综上所述，原审判决认定事实有误，适用法律有误，本院依法应予以纠正。范国营应获得的赔偿为：误工费17750.8元、护理费2726.4元、住院伙食补助费720元、营养费240元、交通费540元、鉴定费3400元、后期护理费124392元、残疾辅助器具费139290元、残疾赔偿金90299.28元、精神抚慰金25000元，以上共计404358.48元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销南召县人民法院（2013）南召民初字第905号民事判决；

二、上诉人河南欣德源建设工程有限公司与被上诉人张国发于本判决生效之日起10日内连带赔偿上诉人范国营误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、后期护理费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等损失共计404358.48元；

三、驳回上诉人范国营及河南欣德源建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费11535元，由上诉人范国营负担3535元，被上诉人张国发负担8000元；二审案件受理费由上诉人范国营负担5400元，上诉人河南欣德源建设工程有限公司负担6945元。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长      王 干 祥

                                             审 判 员      王    生

                                             审 判 员      王 小 军

                                             二〇一四年九月十七日

                                             书 记 员      高    璐