董正军与焦作市日欣电子有限公司等人借款合同纠纷一审民事判决书

原告董正军，男，1974年10月27日出生，住焦作市山阳区。

委托代理人谢旺龙，河南飞龙律师事务所律师。

委托代理人张水才。

被告焦作市日欣电子有限公司，住所地焦作市高新区。

法定代表人孙文珂，总经理。

委托代理人孙保红、刘克华，河南苍穹律师事务所律师。

被告焦作市同鑫发包装材料有限公司，住所地焦作市高新区。

法定代表人程会营，经理。

原告董正军与被告焦作市日欣电子有限公司（以下简称日欣电子）、被告焦作市同鑫发包装材料有限公司（以下简称同鑫发公司）借款合同纠纷一案，本院受理后将起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼材料送达给原被告。因被告日欣电子提出司法鉴定，本院裁定本案中止诉讼。2014年4月29日、8月5日本院两次组成合议庭进行了公开开庭审理。原告董正军及委托代理人谢旺龙、张水才，被告日欣电子的委托代理人孙保红、刘克华到庭参加诉讼，被告同鑫发公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2013年6月，被告程会营因其妻经营的焦作市日欣电子有限公司经营需要，提出向原告董正军借款100万元，2013年6月18日，董正军向程素琴在农信社的银行账户汇入100万元。后程会营再次提出向原告再借200万元，原告要求签订借款合同。双方于2013年6月30日签订了300万元的借款合同，（合同包含第一次所借的100万元和第二次的200万元），借款方为焦作市日欣电子有限公司，担保人为焦作市同鑫发包装材料有限公司、程小艳、程会营、程素琴、程有仁。2013年7月1日，原告董正军往程会营经营的温县兴泉怀药有限公司在农业发展银行的账户上汇入200万元。合同约定借款期限为90日，但期满后，被告未偿还借款，担保人也拒不履行担保责任。原告多次上门讨要未果。现请求法院判令：1、被告归还原告借款300万元并支付利息（自2013年10月1日起，至实际偿还欠款之日止，按银行同期贷款利率计算）。2、被告支付原告违约金100万元。

被告日欣电子辩称，1、日欣电子从未向原告借过任何款项，也从未收到和使用过原告的借款。原告所述的借款合同，该借款不属于日欣电子的行为。程小艳原为日欣电子的股东，2013年1月10日，程小艳将其股份转让给孙文珂，并在工商机关办理了股权过户手续。2013年5月25日，孙文珂和程小艳在工商机关办理法定代表人变更登记，法定代表人变更为孙文珂。2013年6月30日，程小艳已不是日欣电子的法定代表人，其无权代表日欣电子对外签订借款合同。2、从原告提供的证据来看，合同中的借款行为属于个人行为与日欣电子无关。3、日欣电子原法定代表人程小艳、原股东程素琴涉嫌诈骗、且该案涉案金额巨大，应当到公安机关报案，进行刑事追赃，建议本案中止审理，将该案件移交公安机关处理。

被告同鑫发公司未到庭进行答辩。

根据原、被告双方的诉辩意见，法庭归纳案件争议焦点为：原告诉讼请求的依据。

原告向法庭提交的证据有：第一组证据：日欣电子公司简介、程小艳身份证复印件、日欣公司宗地图、规划许可证、日欣公司法人简介、营业执照正、副本、组织机构代码证、税务登记证、银行开户许可证、信用代码证、环评影响登记审批意见、贷款卡复印件、公司章程，证明程小艳代理借款行为有效。第二组证据：借款合同、收条、光大银行账户查询清单、日欣电子出具的证明两份、程会营、程小艳、程素琴、程有仁身份证复印件，证明原告与日欣电子签订借款合同和合同履行情况。第三组证据，中国农业发展银行贷款收回凭证、注销日欣电子土地抵押登记申请书、日欣电子土地证，证明借款用途。第四组证据：施工合同、廉政合同、质量保修书、监理合同，证明程小艳的借款代理行为有效。第五组证据：民事调解书、民事裁定书，证明程小艳代理借款行为有效。

被告日欣电子的质证意见为：第一组证据真实性无异议，证据指向有异议，不能证明程小艳有代理权，其借贷行为无效。第二组证据：6份证据均有异议。1、2013年6月30日程小艳已不是公司法人代表，其无权签订借款合同，公司也从未向原告借款。2、收条不能证明日欣电子收到借款。3、日欣电子出具的证明，真实性有异议，2013年7月1日程小艳已不再是日欣电子的法人代表，其手中无日欣电子的公章，所加盖的公章是虚假的。4、对程会营等人的身份证无异议。第三组证据：证据1、2与本案无关联性。土地证真实性有异议，被告日欣电子现存有一本真实的土地证。第四组证据指向均有异议，该组证据与本案无关。第五组证据：真实性无异议，指向有异议，程小艳是否为公司法人代表，应以工商局档案登记为准，其提供的该组证据不能证明程小艳借款行为有效。

被告提交证据有：第一组股权转让协议、股东会决议章程修正案、任免书、变更申请书，证明：1、2013年1月10日，程小艳、程素琴分别将其股权转让给孙文珂和张某；2、2013年5月25日日欣电子的法人代表已变更为孙文珂。第二组程小艳和程素琴共同出具的证明、日欣电子土地证，证明：1、2013年1月10日，程小艳、程素琴已将日欣电子的行政印章交付法人代表孙文珂。2、原告手中持有土地证是虚假的。原告质证意见为：对程小艳、程素琴出具的证明，真实性、合法性、关联性均有异议，证人应当出庭作证，核实证言内容真实性、不能证明公司只有一枚印章，不能证明该印章是该公司正常使用的印章。土地证真实性有异议。

原告另外向法庭提供同鑫发保证担保书，证明被告同鑫发公司承担连带保证责任。被告质证意见为:真实性有异议，日欣电子从未与原告及同鑫发公司签订保证担保合同。

根据原告申请，本院依法调取了日欣电子的组织机构代码证办理情况。原告质证意见为：对真实性无异议，该证据载明的组织代码证上审核前的法人为程小艳，此份代码证号与被告日欣公司提交的代码证号一致，据此原告认为法人代表为程小艳。被告日欣公司质证意见为：真实性无异议，组织机构代码证变更属于企业经营的需要，认定法定代表人应当以工商机关登记备案为依据，不应以机构代码证登记的法人为准。

本院为了查明事实，依职权向日欣电子成立初期的法定代表人商建欣做的调查笔录及工商局关于日欣电子的相关登记材料。质证后，原、被告对该证据无异议。

经合议庭评议，对原被告双方提交的证据认定如下：

原告提交的：第一组证据，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。第二组证据，被告均有异议，经本院审查，该组证据与本案具有关联性，具体的证据指向结合其他证据加以综合认定。第三组证据，真实有效，经审查与本案具有关联性，故予以认定。第四组证据真实性予以认定。第五组证据真实、有效，本院予以认定。同鑫发公司出具的保证担保书，本院对其真实性予以认定。

被告提交的股权转让协议、股东会决议、任免书、变更申请书、证明等证据，本院对其真实性予以认定，具体的指向有本院结合其他证据加以认定。

本院调取的日欣电子组织机构代码证的材料以及向商建欣做的调查笔录及工商局的登记材料，本院结合原被告提供的其他证据予以综合认定。

根据原被告双方的诉辩意见，结合本院认定的有效证据对案件事实认定如下：

焦作市日欣电子公司成立于2001年10月17日，原股东为商建欣和蒋莉，商建欣为公司法定代表人。该公司在成立初期为了经营需要刻制了一枚不带有编码的行政印章，并在2002年3月4日在焦作市工商局高新分局预留了印章的印鉴。2004年10月27日，该公司法定代表人由商建欣变更为蒋莉。2006年5月10日，该公司法定代表人由蒋莉又变更为商建欣。2006年日欣电子刻了一枚带有原子编码的印章，并在焦作市公安局山阳分局治安科进行了备案。

2012年7月5日，商建欣和蒋莉分别将其各自在日欣电子所持的股份74%和26%转让给程小艳和程素琴。同时双方形成了股东会决议，免去商建欣的法定代表人身份。2012年7月9日在工商登记部门办理了审批变更手续，程小艳成为日欣电子的法定代表人，程素琴成为日欣电子的股东。因股份转让时程小艳和程素琴未将转让款全部支付完毕，商建欣将日欣电子的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、土地证等材料交付程小艳，但2006年刻制的印章没有交付给程小艳。程小艳另外持有一枚日欣电子的行政印章对外进行经营活动使用。

2013年元月10日，程小艳和程素琴分别将其各自在日欣电子所持的股份74%和26%转让给孙文珂和张某。同日将日欣电子的土地证和一枚日欣电子的行政印章交付给孙文珂，并出具证明一份，载明：焦作市日欣电子有限公司只有此章一枚，别无其他印章，如有别的章出问题，由我们负责。2013年1月14日在工商管理部门办理了股东变更登记手续。

2013年5月25日，日欣电子召开股东会形成决议，免去程小艳公司法定代表人兼经理职务，选举孙文珂为公司法定代表人兼经理职务。2013年5月29日，在工商管理部门办理了法定代表人变更登记手续，由程小艳变更为孙文珂。

2013年6月，程会营以其妻程素琴经营的日欣电子需要资金为由，向董正军借款100万元。2013年6月18日，董正军向程素琴的农村信用社账户转款100万元。程素琴给原告出具收条。

后程会营再次提出向原告借款200万元。2013年6月30日，日欣电子作为（甲方）借款人，原告董正军作为（乙方）出借人，焦作市同鑫发包装材料有限公司作为（丙方）抵押人，程小艳、程会营、程素琴、程有仁作为（丁方）保证人，各方签订了借款合同。合同约定：甲方向乙方借款金额300万元，期限90天，自出具借款条之日起。丁方自愿以其名下所有财产为本合同项下的借款向乙方提供连带责任保证。保证范围为主债权本金、利息、违约金、其他相关费用以及实现债权而发生的费用等。违约责任约定，甲方违反本协议约定，未按期偿还借款的，甲方除应支付借款外，同时应承担未还款金额每日千分之三的违约金。同鑫发公司作为抵押人在合同上未明确抵押物内容。同日同鑫发公司给原告出具了一份保证担保书，保证方式为连带保证。

签订合同时，程小艳除了在保证人处签字外，还在日欣电子法定代表人处签字。日欣公司除了在合同上盖章外，另外将企业法人营业执照正副本、组织机构代码证正副本、税务登记证正副本、银行开户许可证、银行机构信用代码证、银行信贷贷款卡、公司的宗地图、建设用地规划许可证、土地证、环评审批表、公司简介、公司章程等一系列材料交付给原告董正军。程小艳、程会营、程素琴、程有仁将各自的身份证复印件交付给原告。

2013年7月1日，原告董正军受被告的指示，将200万元转入温县兴泉怀药有限公司的账户。同日日欣电子给原告董正军出具证明两份，分别载明：2013年6月18日，程素琴在农信社的银行账户收到董正军汇入的人民币壹佰万元整，2013年7月1日，温县兴泉怀药有限公司在农业发展银行的账户上收到董正军汇入的人民币贰佰万元整，两次共计人民币叁佰万元整，系焦作市日欣电子有限公司和出借人董正军双方于2013年6月30日签订的借款合同中的借款。另一份载明：董正军向程素琴在农信社的银行账户转入人民币壹佰万元整（户名：程素琴），向温县兴泉怀药有限公司在温县农业发展银行的账户转入人民币贰佰万元整，上述两账户是我公司指定的接收董正军借款的收款账户，我公司确认以上两个账户已收到董正军提供的出借款共计人民币叁佰万元整，上述两个账户收到的人民币叁佰万元整，视同我公司已收到董正军提供的出借款叁佰万元整，我公司将依照借款合同约定偿还借款，否则愿意对董正军的出借款承担一切法律责任。

因温县兴泉怀药有限公司在温县农业发展银行贷款500万元，焦作市日欣电子作为抵押人以其所有的土地为温县兴泉怀药有限公司进行抵押担保并办理土地抵押手续。2013年7月1日，温县兴泉怀药有限公司将该借款300万元用于偿还贷款。2013年11月21日，在该贷款还清后，贷款各方到土地部门为日欣电子办理注销土地抵押手续，日欣电子将土地证原件交付给原告。

另查明，2013年9月1日，日欣电子仍然以程小艳为法定代表人身份并使用公司印章对外与焦作市建设工程监理有限公司就日欣公司厂房建设签订建设工程委托监理合同。2013年9月26日，在我院受理的原告王远航诉被告程会营、程素琴、焦作市同鑫发包装材料有限公司、焦作市日欣电子有限公司民间借贷纠纷一案中，生效法律文书所载明的日欣电子法定代表人仍为程小艳。在2014年6月26日以前日欣电子组织机构代码证上所载明的法定代表人仍为程小艳。

诉讼中原告自愿撤回对被告程小艳、程会营、程素琴、程有仁等人的起诉，本院予以准许。原告与被告日欣电子在庭审中均认可双方各自持有的印章与对方的不一致。

本院认为，程小艳将其在日欣电子的股份转让给孙文珂的事实成立。2013年5月29日，在工商部门办理法定代表人身份变更后，程小艳不具有日欣电子法定代表人身份，但从原告与日欣电子等所签订的借款合同及合同履行情况来看，程小艳的行为视为代表日欣电子，构成合同法中的表见代理，理由如下:一、虽然签合同时程小艳不再具有日欣电子法定代表人的身份，但在2013年5月29日之前，其为日欣电子法定代表人，在与原告签订合同时其又向原告提供了日欣电子的企业法人营业执照正副本、组织机构代码证正副本、税务登记证正副本、银行开户许可证、银行机构信用代码证、银行信贷贷款卡、公司的宗地图、建设用地规划许可证、土地证、环评审批表、公司简介、公司章程等材料以及其又持有日欣电子的印章等来看，原告董正军作为善意的相对人来讲完全有理由相信程小艳的行为代表日欣电子，其借款行为系日欣电子的行为。二、从借款用途来看，此笔借款是用于解除对被告日欣电子土地的抵押，日欣电子实际上是收益人。三、在2013年5月29日以后，日欣电子仍然以程小艳为法定代表人的身份，对外与他人签订合同，和到法院进行诉讼等行为。并且在2014年6月26日前（也就是本案在诉讼中）日欣电子的组织机构代码证所记载的法定代表人仍然为程小艳，从以上情况来看，程小艳的身份使外界足以相信其为日欣电子的法定代表人。四、假若在借款时，坚持强调原告的审查义务，那么作为原告来讲将对民事交易行为失去永远的安全感，其无论从事什么交易行为，都将首先审查真实性，向某些机关部门进行求证，甚至向专业部门进行鉴定等一系列论证后才做出交易的决定，征信成本高昂必将使经济活动陷入停滞，这明显不符合交易常规。综上原告程小艳的行为可以视为日欣电子的行为，其与董正军所签订的借款合同所产生的后果应当由日欣电子承担。综上原告请求日欣电子承担还款责任理由成立，本院予以支持。被告同鑫发公司在合同中虽为抵押人却未办理抵押手续，但其给原告出具的担保保证书，可以证明其身份应当为保证人，其应当对上述借款承担连带清偿责任。原告请求的逾期利息及违约金，均是基于被告的同一违约事实所提出的，不能同时主张，此请求于法无据，其所主张的违约金明显高于其利息损失，故对其违约金的标准，本院予以调整，可以按照中国人民同期同类银行贷款利率的月息1.3倍计算，至被告实际清偿完毕之日。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告焦作市日欣电子有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告董正军借款本金300万元；

二、被告焦作市日欣电子有限公司于本判决生效后十五日内支付原告董正军相应的违约金（具体计算为：自2013年10月1日至实际清偿完毕之日止，以300万元本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算）。

三、被告焦作市同鑫发包装材料有限公司对上述款项承担连带清偿责任。

四、驳回原告董正军的其他诉讼请求。

本案受理费38800元，保全费5000元，合计43800元，由原告承担3800元，二被告承担40000元（暂由原告垫付，待执行时被告一并支付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。

                                             审判长　郭明光

                                             人民陪审员　薛海波

                                             人民陪审员　陈佳梅

                                             二○一四年九月三日

                                             书记员　屈继霞