上诉人卢汉青、郝修意因与被上诉人袁建军建设工程劳务分包合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）卢汉青（曾用名卢汉清），男。

委托代理人秦博，河南君盟律师事务所。

上诉人（原审被告）郝修意，男。

委托代理人秦博，河南君盟律师事务所。

被上诉人（原审原告）袁建军，男。

委托代理人康联生，虞城县城郊乡法律服务所。

上诉人卢汉青、郝修意因与被上诉人袁建军建设工程劳务分包合同纠纷一案，袁建军于2014年1月2日向虞城县人民法院提起诉讼，请求判令卢汉青、郝修意支付其工程款20万元，赔偿租赁龙门架的损失每月700元。虞城县人民法院于2014年6月11日作出（2014）虞民初字第71号民事判决。卢汉青、郝修意不服原判，在法定期限内向本院提出上诉。本院于2014年7月16日立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人郝修意及其上诉人卢汉青、郝修意的委托代理人秦博，被上诉人袁建军及其委托代理人康联生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2011年5月8日通过张义峰介绍，卢汉青、郝修意将位于虞城县城郊乡殷楼村社区（龙金新村）门面楼工程劳务分包给袁建军，工程日期3个月。但因卢汉青、郝修意未按时提供原材料，致使工程至今没有完工。2014年2月28日，根据袁建军的申请，该院委托商丘百泰资产评估有限公司对涉案工程的建筑面积、工程施工费（劳务费）、卢汉青、郝修意因违约造成的损失等事项进行评估。2014年4月7日，商丘百泰资产评估有限公司作出商泰评报字[2014]第04-10号虞城县殷楼龙鑫新村工程施工费价格评估报告，结论为虞城县殷楼龙鑫新村工程项目施工费评估价值46.27万元。

另查明，卢汉青、郝修意已向袁建军支付工程款24.595万元。

原审法院认为，1、关于劳务分包合同当事人的确认。袁建军是涉案工程劳务分包合同一方的当事人，另一方当事人应为卢汉青和郝修意。第一，合同由卢汉青与袁建军签订，郝修意称卢汉青是自己雇佣的工人，履行的是职务行为，但并未举证证明。第二、证人张义峰证明工程系卢汉青、郝修意承包他人的，劳务分包合同是卢汉青与袁建军签订的，张义峰系卢汉青、郝修意聘请的工程技术人员，也是袁建军承包工程的介绍人，对工程劳务合同的当事人应当是清楚的。第三、郝修意虽然没有在工程劳务合同上署名，但袁建军称工程是卢汉青、郝修意共同承包的，然后将劳务工程分包给了袁建军，郝修意也承认工程是自己承包的，故应认定卢汉青、郝修意是工程劳务分包合同的另一方当事人。2、关于劳务分包合同效力的确认。本案袁建军与卢汉青、郝修意签订的合同，其性质为工程劳务分包合同，系建设工程施工合同的一种。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效。本案中，卢汉青、郝修意没有取得建筑施工企业资质，与他人签订工程承包合同后，将工程劳务违法分包给袁建军，该劳务分包合同无效。3、关于工程的质量。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。工程验收分为中间验收和竣工验收，是一项专业性很强、技术要求很高的工作，尤其是竣工验收，需要工程建设单位、施工单位、设计单位、勘察单位、监理单位等多家责任主体的参与，而且要有规范、完备的竣工验收材料。涉案工程是否具备这样的条件，卢汉青、郝修意没有举证证明，即使具备了这样的条件，由于一直处于停工状态，如果等工程完工再进行竣工验收，显然不利解决纠纷，也有违诚信、公平的合同法原则。就本案而言，张义峰记载的建筑日志表明，涉案工程在施工过程中，不合格的地方进行了整改，应视中间验收合格，卢汉青、郝修意应当支付工程劳务费。4、关于工程价款的确认。涉案工程卢汉青、郝修意在合同中约定每平方米140元，该价格的前提是一楼为框架结构，二、三楼为砖混结构每平方米的均价。但工程在实际施工过程中对原设计进行了变更，工程量和质量标准均发生变化，卢汉青、郝修意对该部分工程价款不能协商一致，又没有提供当地建设行政主管部门发布的工程劳务分包计价方法或计价标准，该院根据袁建军的申请，通过评估确定工程价款并无不当。依据商丘百泰资产评估有限公司商泰评报字[2014]第04-10号虞城县殷楼龙鑫新村工程施工费价格评估报告，涉案工程施工费46.27万元，扣除卢汉青、郝修意已经支付的24.595万元，卢汉青、郝修意还应支付袁建军21.675万元，因袁建军仅请求卢汉青、郝修意给付工程劳务费20万元，对超出的部分，该院不予支持。

袁建军称不应将崔转运、张保书、张义峰等人领取的款项计算在卢汉青、郝修意支付的工程款中。该院认为，袁建军承认崔转运、张保书是自己的工人，且袁建军，卢汉青、郝修意没有约定二人不能领取工程款，故崔转运、张保书领取的款项应计入卢汉青、郝修意已付工程款。按照约定，袁建军应承担龙门架的租赁费，张义峰作为袁建军承租龙门架的介绍人，代领的租赁费可以抵扣袁建军的工程款。对袁建军要求违约损失，因没有提供证据证明，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、卢汉青、郝修意于判决生效后5日内给付袁建军工程劳务费20万元。二、驳回袁建军的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2360元，评估费5000元，由卢汉青、郝修意负担。

上诉人卢汉青、郝修意不服原判，上诉称：一、原审依据商丘百泰资产评估有限公司商泰评报字[2014]第04-10号虞城县殷楼龙鑫新村工程施工费价格评估报告认定涉案工程施工费46.27万元严重错误。1、该鉴定报告程序违法，是在上诉人不在场的情况下进行的现场勘验，因此该鉴定结论剥夺了上诉人的权利。2、上诉人与被上诉人签订的工程承包合同价格是每平方米140元，而鉴定报告评估单价每平方米181元，依据的是市场价格，将双方的合同约定置之不理，上诉人认为该评估报告不能作为认定案件事实的依据。3、被上诉人施工的工程尚未完工，每平方米按181元无依据。二、被上诉人主张上诉人提供原材料不及时造成停工错误，停工的原因是被上诉人的原因，被上诉人已严重违约，给上诉人造成了巨额经济损失。请求撤销原判，发还重审。

被上诉人袁建军答辩称：一、评估报告是在原审主持下选定的鉴定机构，并通知了上诉人，上诉人不到场不影响鉴定的进行。上诉人以没有到场认为鉴定程序违法没有事实依据。二、虽然签订了合同，但实际施工情况和合同约定的施工情况发生了重大变化，鉴定结论是实际施工费真实的反映，应当作为双方计算的依据。三、工程未完工的原因是上诉人没有及时提供原材料，导致被上诉人无法继续施工。请求驳回上诉，维持原判。

根据上诉人及被上诉人的诉、辨意见，本院归纳本案的争议焦点为：原审判决上诉人给付被上诉人20万元有无事实和法律依据？

本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为，当事人对上诉人卢汉青、郝修意将位于虞城县城郊乡殷楼村社区门面楼工程劳务分包给被上诉人袁建军的事实均认可，现双方争议的是工程的劳务价款问题。虽然双方在合同中约定的是每平方米140元，但前提是一楼为框架结构，二、三楼为砖混结构每平方米的价格。而在被上诉人袁建军后来的实际施工中对原设计进行了变更，导致工程的工程量和质量标准均发生变化，因此工程量的计算标准应以实际施工量为准。现上诉人卢汉青、郝修意与被上诉人袁建军对实际施工的工程价款达不成一致意见，又没有提供当地建设行政主管部门发布的工程劳务分包计价方法或计价标准，为此原审根据袁建军的申请，委托商丘百泰资产评估有限公司对工程的施工量以及施工费进行评估。现商丘百泰资产评估有限公司商泰评报字[2014]第04-10号的评估结论是：涉案工程的评估价值为46.27万元，评估单价181元/平方米。对该评估报告，上诉人卢汉青、郝修意虽提出异议，但并未书面提出重新鉴定，视为其对该评估报告的认可。因此，该评估报告应作为计算本案实际施工费的依据。现本案的涉案工程施工费46.27万元，扣除上诉人卢汉青、郝修意已经支付给被上诉人袁建军的24.595万元，上诉人卢汉青、郝修意还应支付21.675万元，现被上诉人袁建军诉请20万元，并不超过上诉人卢汉青、郝修意应支付的数额，故原审判决上诉人卢汉青、郝修意给付被上诉人袁建军20万元符合法律规定。综上，原审认定事实清楚，证据充分，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1940元，由上诉人卢汉青、郝修意负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      王  玉

                                             代理审判员      曹燚森

                                             代理审判员      许长峰

                                             二○一四年九月二十七日

                                             书  记  员      刘  冬