阎逢波与张改军工程施工合同纠纷再审民事判决书

原抗诉机关：平顶山市人民检察院。

上诉人（一审被告、一审再审申诉人）阎逢波,男，1972年4月21日出生，汉族，住鲁山县。

委托代理人臧幸辉，河南成胜律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、一审再审被申诉人）张改军，男，1947年9月8日出生，汉族，郑州市管城区商城建筑安装公司退休工人，住郑州市管城回族区。

阎逢波与张改军工程施工合同纠纷一案，鲁山县人民法院于2012年6月7日作出（2011）鲁民初字第1153号民事判决书，一审被告阎逢波不服，提出申诉，平顶山市人民检察院于2012年11月12日作出平检民抗（2012）32号民事抗诉书，向本院提出抗诉，本院于2012年12月27日作出（2012）平民抗字第42号民事裁定，指令鲁山县人民法院再审。鲁山县人民法院再审后于2014年5月6日作出（2013）鲁民再字第07号民事判决。阎逢波不服向本院提起上诉。本院于2014年8月4日公开开庭审理了本案，上诉人阎逢波及委托代理人臧幸辉，被上诉人张改军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

鲁山县人民法院一审查明：被告阎逢波拟在鲁山县工业园区办理设立伊兰饰品有限公司。经人介绍， 2010年8月25日与原告张改军签订一份《建筑施工合同》，约定：“甲方：阎逢波，乙方：张改军，经双方协商同意，甲方承包给乙方厂房及办公楼、宿舍楼工程。乙方须按图纸施工，保证工程质量，保证工期，按时交工。一、工程名称：伊兰饰品有限公司工程；二、工程地址：鲁山县工业园区内；三、承包方式：包工包料。车间框架680元／㎡，宿舍楼、办公楼砖混480元／㎡；四、工程决算：按实际建筑面积计算；五、质量要求：合格工程；六、工程结构：厂房框架，宿舍、办公楼为砖混；七、工程工期：……；八、付款办法：（1）、总造价：面积3247.㎡×680元／㎡=220.79万元；（2）基础施工完毕，付总造价的20﹪（220.79万元×20﹪=44.15万元）；（3）、车间分4次付款（以伸缩缝为准），每次付造价的20﹪=44.15万元，宿舍及办公楼：①、总造价=2611㎡+800㎡=3411㎡×480元／㎡=163.72万元，②、基础施工完毕付总造价的20﹪=163.72万元×20﹪=32.74万元，③、每层楼板上齐后付总造价的20﹪（163.72万元×20﹪=32.74万元）；九、施工期间……；十、施工如有变更，乙方须通知甲方，待甲方同意后再行施工，不得擅自更改图纸，；十一、安全问题……；十二、……；十三、……；十四、……；甲方：阎逢波（签名），乙方：张改军（签名），2010年8月25日。”合同签订后，原告张改军依约组织人员进行施工。施工过程中，被告阎逢波向原告张改军陆续支付工程款共计1850000元。2010年临近春节，原、被告之间因工程款支付问题发生矛盾，且已进入冬季，不宜施工，故原告将其施工人员撤离施工现场。2011年2月24日，被告发出《伊兰饰品厂工程紧急通知书》，载明：原告的工程量及厂房出现的问题：1、厂房两边楼护梯出现全部裂缝，洗手间阀门全部更换。2、厂房伸缩缝、下垂、裂缝、漏水严重。3、出现房屋大梁裂缝、屋顶全部裂缝、漏水严重。4、宿舍洗手间阀门全部更换，下水管、便池全部漏水。并要求原告在三日内给原审被告一个完满的解决方案，并在备注中备注：被告在生产、生活急需，又多次通知原告无效的情况下，对原告剩余工程做出了提前施工：1、厂房洗手间的隔板；2、厂房留下未装的窗户；3、写字楼楼顶的防水；4、饭堂的洗碗池；5、厂房、宿舍、写字楼的散水；6、宿舍两头楼梯间的地板砖；7、宿舍一楼的前沿台；8、写字楼后的一整条排水沟。2011年2月26日，原告向被告作出答复，认为剩余工程及需修复工程，原告可以继续完成，但是被告应支付20﹪的未付工程款，并与原告方协商签订补充合同。但被告一直未按原告的要求支付工程款，原告也未再对剩余工程及修复工程进行施工。2011年4月28日，原告向被告发出《催告函》，载明：“鲁山县伊兰饰品制造有限公司阎逢波先生：阎逢波先生于2010年8月25日与我方张改军先生签订《建筑施工合同》，委托我方承建位于鲁山县工业园区内的“伊兰饰品制造有限公司工程”，合同约定的总造价384.51万元。我方如期将合同完工，并于2011年元月10日将宿舍楼等交付贵方使用。贵方除了先后支付185万元外，下余超过半数的工程款至今拖欠未付。……按照我方所作决算，贵方尚欠我方工程款人民币1775718元。现将我方所作的工程决算书送达贵方，希望贵方在收到后3日内给予书面回复并还款，……。催告人：张改军，2011年4月28日。”并将该函通过EMS邮寄给了被告，但被告拒绝签收，无奈原告诉至法院，请求判令被告支付下欠工程款1500000元，并按同期银行贷款利率支付自2011年元月10日起至判决生效日期间的利息。

另查明，1、原告至今并未取得相应的建筑资质；2、在审理期间，原告增加诉讼请求，增加为1780000元；3、伊兰饰品制造有限公司至今未验收，但被告另行找人对该工程的剩余工程进行施工并投入使用；4、虽然原、被告双方签订的《建筑施工合同》中约定办公楼为砖混结构，但施工图纸及实际施工过程中均为半框架结构；5、《建筑施工合同》中约定宿舍楼为四层，但原告实际施工为三层；6、被告就伊兰饰品制造有限公司建设施工工程的质量问题，已向鲁山县人民法院另行提起诉讼；7、在诉讼中，经原告申请，鲁山县人民法院委托河南思泰工程造价咨询有限公司进该工程造价进行鉴定，2012年4月7日，河南思泰工程造价咨询有限公司作出北京思泰（2012）第040号鉴定报告，认定该工程总造价2378036.81元（不包含争议造价），争议造价，a、办公楼勘验现场实际为半框架结构，因合同约定砖混结构480元／㎡，框架结构为680元／㎡，建议办公楼在砖混结构的基础上补偿100元／㎡较为合理，即95118元。b、原告要求被告减层补偿损失建议按减少面积的造价乘以现场管理费费率计取，因2008定额和2002定额均未明确说明现场管理费的费率，建议按1995定额中的土建四类工程中的现场经费率2.55﹪计取，合计为34976.43元；c、原告决算书的追加项目，因未收到相关变更、图纸或者双方约定的文件，无法计算，但原告对此项追加价款共计9336元；d、双方在2012年3月2日质证的证据中涉及到鉴定造价有关的争议项第二页第七条和第四页第五条，即宿舍楼卫生间里门的安装和办公楼外墙批腻子，现进行单列，造价合计为12141.73元；e、关于宿舍楼建筑面积鉴定时按建筑面积计算规范计算的，但合同中约定的面积2611㎡（四层），现因少施工一层，走廊、阳台与图纸相差259.32㎡，则该造价相差124473.60元，以上共计276045.76元。

鲁山县人民法院一审认为，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）……；（三）……；。被告将办公楼、厂房和宿舍楼建设工程发包给未取得建筑资质的原告承建，其行为违反了法律的强制性规定，双方签订的建筑施工合同应为无效合同。双方虽然签订的为无效合同，工程也未竣工验收，但根据河南思泰工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告及原、被告的诉辩意见，原告确实为被告承建了办公楼、厂房及宿舍楼的地基基础和主体结构工程，投入了大量的劳动，被告做为受益人，现原告请求被告支付下欠工程款的诉讼请求，合理部分，应予支持。参照河南思泰工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告中关于该工程的无争议总造价为2378036.81元，争议造价中的a项因原、被告双方签订的《建设施工合同》中约定为砖混结构，但在施工图纸及实际施工中均为半框架结构，因施工图纸及实际施工都为半框架结构，且被告也对此未持有异议，因此视为被告对该部分合同变更的默认，故该项请求应予支持，b项中原告要求被告支付减层补偿损失，因对宿舍楼约定为四层，但原告认为被告未按约支付工程款，便将剩余一层不再施工，按照合同的约定，原告应先将合同施工后，被告才支付工程款，因此原、被告双方对此部分均有责任，对此损失各负50﹪责任为宜，即17488.21元（34976.43元×50﹪），c项中，因只有原告陈述，被告又对该部分不予认可，故原告应承担举证不能的不利后果，对此部分，不予支持，d项中的宿舍楼卫生间里门的安装和办公楼外墙批腻子部分，在庭审中，被告承认确系原告施工，但存在质量问题，因被告就该工程施工中存在的质量问题，已另行提起诉讼，因此对被告的辩解理由，本案不作考虑，对该部分应予支持， e项中关于宿舍楼面积的差异主要在外走廊和阳台计算上，在庭审中，原、被告双方对此部分均无提出有特别约定，参照鉴定报告第九条，应按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》中建筑工程建筑面积规范的计算，合同的约定比规范计算多出259.32㎡，故对该部分，应予支持，综上所述，对争议造价部分共计249221.54元，有争议造价与无争议造价两项共计2627258.35元。被告应支付原告下欠工程款为777258.35元（工程总造价2627258.35元-被告已支付过的工程款1850000元）。关于原告请求被告按同期银行贷款利率支付自2011年元月10日起至判决生效日期间的利息部分，因该工程并非原告交付给原审被告，而是被告对该工程进行尾部工程修缮后而投入使用的，因此，该利息计算应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从原告起诉之日计算至判决生效之日止。而工程建设中存在的其他质量问题，被告已在另一案中请求处理，其损失可以得到弥补。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第五条、第二百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，鲁山县人民法院一审作出如下判决：一、被告阎逢波于本判决生效之日起十日内支付原告张改军下欠工程款777258.35元，并支付2011年5月9日（起诉之日起）至判决生效之日止期间的拖欠工程款部分的利息（利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告张改军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20820元，由被告阎逢波负担8000元，原告张改军负担12820元,鉴定费23600元，被告阎逢波负担8000元，原告张改军负担15600元。

检察机关抗诉认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程……”。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求工程价款，不予支持”。鲁山县人民法院一审判决在没有对已经完成的建设工程质量作出是否合格的审查认定，却根据受益原则判决申诉人阎逢波支付下欠的工程价款显属错误。

鲁山县人民法院再审过程中，申诉人阎逢波称：一、一审中双方签订的施工合同为无效合同。二、施工房屋已经使用，使用的时候是毛房子，申诉人自己对内部的电、门等进行了装修，勉强使用。三、尽管申诉人花费了几万元进行装修，但房子的整体质量仍不合格，出现了裂缝、凹陷等问题。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求工程价款，不予支持，并且修复还不是一审原告进行的。在签订施工合同时一审原告张改军称其有资质。一审原告未按照合同约定工期进度进行施工，且自己放弃工程不干。

被申诉人辩称：我方是按照施工合同进行施工的。因一审被告没有对工程进行验收，且擅自使用，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，一审被告阎逢波应当支付我工程款。

鲁山县人民法院再审查明的事实与一审查明的事实一致。

鲁山县人民法院再审另查明：鉴定结论中e项，关于宿舍楼建筑面积鉴定时是按建筑面积计算规范计算的，无争议造价中已经包含将外走廊和阳台按照半面积计算的造价。且双方在施工合同中未列明外走廊和阳台面积的计算方法。

鲁山县人民法院再审认为：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。该案中，工程虽未经验收，但阎逢波（发包人）已经投入使用，其以使用部分质量不符合约定为由主张权利，再审不予支持。一审中将e项中全面积和半面积的差价124473.60加上，是按照全面积计算方法计算的。阎逢波和张改军未明确约定外走廊和阳台面积的计算方法，应当依照建筑面积计算规范计算，一审中按照全面积计算，认定事实错误，再审中应当减去，因此，一审被告应当支付一审原告工程款652784.74元（777258.35元-124473.60元）。综上，一审判认定事实错误，故依照最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第201条之规定，鲁山县人民法院作出再审判决如下：一、撤销鲁山县人民法院（2011）鲁民初字第1153号民事判决。二、一审被告阎逢波于判决生效之日起十日内支付一审原告张改军下欠工程款652784.75元，并支付2011年5月9日（起诉之日起）至判决生效之日止期间的拖欠工程款部分的利息（利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20820元，由阎逢波负担8000元，张改军负担12820元,鉴定费23600元，阎逢波负担8000元，张改军负担15600元。

阎逢波的主要上诉理由及请求：一、原审判决让上诉人承担减层损失34976.43元的一半即17488.21元是错误的，应予以减去。二、原审判决让上诉人承担下欠工程款的利息缺乏依据，是错误的，适用的法律也是错误的。三、原审判决让上诉人对办公楼按半框架结构，多支付95118元也是错误的。综上，阎逢波请求撤销鲁山县人民法院再审判决第二项，改判上诉人少支付工程款112606.21元，且不应支付拖欠工程款利息，一、二审诉讼费应由被上诉人张改军负担。

被上诉人张改军辩称：这个工程是我干的，施工中对方一直不拨付下余工程款，宿舍楼是四楼，我最终盖了三层，因当时对方资金跟不上，是上诉人自己减层的，不是我随便减层，也不是我改变图纸设计的。关于办公楼砖混结构改变为半框架结构问题，也不是我擅自改变的。

本院二审审理查明认定事实与鲁山县人民法院再审民事判决查明认定事实相一致。

本院二审认为，本案涉及的宿舍楼按双方约定为四层，但实际只建了三层，根据减层损失确实存在和争执双方的责任大小，考量综合因素，鲁山县人民法院结合本案案情，让张改军和阎逢波各承担减层损失50%的责任并无不妥；在办公楼建设中，虽然根据张改军和阎逢波签订的《建设施工合同》约定应该按砖混结构建造，但施工图纸及实际施工中均为半框架结构，且阎逢波当时也对此未持有异议，因此应视为阎逢波对该部分合同变更的默认，故对增加的工程费用，阎逢波应予承担；由于阎逢波在本案中欠张改军工程款是事实，人民法院对下欠工程款的利息判付并无不当。综上，上诉人阎逢波的上诉理由不能成立，本院二审不予支持。鲁山县人民法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持鲁山县人民法院（2013）鲁民再字第07号民事判决。

二审诉讼费2552元，由上诉人阎逢波负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长　  张文平

                                             审  判  员　  武炳耀

                                             代理审判员　  张占帅

                                             二〇一四年九月二日

                                             书  记  员　  杨谱说