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当多个法律价值发生冲突，法官无法做出非此即彼的选择，而必须运用技术手段衡量其中的利益分歧，平衡问题浮出水面。如案例一、二中，一方面婚外性行为是一种不道德的行为，甚至构成违法犯罪，行为主体主观上是不愿意让公众知晓的，婚外性行为属于个人隐私；另一方面《婚姻法》第4条规定“夫妻之间有相互忠实的义务”，第46条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：……（二）有配偶者与他人同居的 ……”，法院在处理离婚案件时，在财产分割上要坚持“照顾无过错方”原则，因此在夫妻关系特殊领域中，一方享有对方的“性知情权”以及“配偶请求赔偿权”，当“性隐私权”与“性知情权” 、“ 配偶请求赔偿权”发生冲突的时候，法官将处于取舍两难的境地。同时，上述案例中还存在实质正义和形式正义价值冲突与取舍的问题。这些价值发生冲突时，法官的价值判断很显然带有个人印记，具有很强的主观性，所以，出现 “同案不同判”的情形也就很容易理解了。那么，法官对各种价值进行取舍的权利来源于何处呢？ （三）法律规定的模糊性和抽象性 2002年《民事诉讼证据规定》第68条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”规定了以秘密手段获取证据效力的新标准，该规定被评价为非法证据排除规则正式予以确立。2015年2月4日起实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》法释[2015]5号（以下简称民诉法司法解释）第106条规定明确了“严重”侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或“严重”违背公序良俗的方式形成或获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。 民事诉讼法司法解释第106条对损害的严重程度进行了规范，一定程度上赋予了法官自由裁量权，具有进步意义，但与《民事诉讼证据规定》第68条相同，对“法”的范围没有明确界定，“合法权益”应当如何理解，以及对判断“严重”程度的标准没有确定，且公序良俗在我国仅仅是学术界的概念，我国民事法律并没有明确地对其作出规定。 也正是由于相关法律规定较为笼统，才赋予了法官自由裁量的权利，一方面法官对法律可以灵活适用以及发挥司法能动性、有利于实现个案公正；另一方面由于目前我国法官队伍素质参差不齐，在具体案件裁量的过程中，法官对“他人合法权益”、“公序良俗”等概念的理解不一，对于各方利益进行价值衡量后取舍不同，必然导致“同案不同判”，动摇了法律的确定性和权威性。 “这种制度本身即是建立在信任的基础上，基于对法官个人能力的信任，信任法官在道德上的优越，信任法官能够坚守规则，就这个角度而言，赋予法官的自由是绝对的、纯主观的”，而法官受教育程度、认知能力、办案经验等因素的影响，“同案不同判”的产生，使得有时候我们会有这样的误解，不是证据本身决定了案件的走向，而是证据给予法官的印象和法官个体对证据的偏见决定了案件的命运。这种充分相信法官道德层次和职业精神的证据认定规则，毫无疑问充满了风险。 三、边界：非法证据排除规则在实践中的尺度把握 （一） “法”之外在界限——统一非法证据的认定标准 非法证据排除规则包含两个概念即“非法证据”和“排除规则”。适用排除规则的前提条件是该份证据为非法证据，那么首先应该弄清楚什么是非法证据。中国《诉讼法大辞典》将非法证据定义为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”，它包括三种情形：主体不合法的证据、形式不合法的证据和程序或手段不合法的证据。这是广义上的非法证据。而狭义上的非法证据仅指手段不合法的证据，即通过不符合或者违反法律规定的程序或手段取得的证据。本文所研究和探讨的非法证据即是这种狭义的非法证据。 排除规则所讨论的证据必须是与案件有关联的客观存在的，因其不符合法定来源和形式或者违反法定程序取得的证据，从立法上来看它表现为三个方面：一是通过违反法律禁止性规定取得的证据；二是通过侵犯他人合法权益取得的证据；三是违反公序良俗原则取得的证据。而“法律禁止性规定”、“他人合法权益”以及“公序良俗原则” 这些概念均具有抽象性，法律的外在界限即是对这些概念做硬性的理解。 第一、如何理解“法律禁止性规定”及“他人合法权益”中“法”的范围。 学术界有两种观点，一种观点认为，“法”应从广义上理解，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等一切具有法律效力的规范性文件。另一种观点认为一律排除非法证据是不合理的,除违反宪法以及具体、直接体现宪法精神和内容的法律外,不应否定其效力。依第二种观点,非法证据排除中的“法”，就是指宪法与基本法律。 笔者认同第二种观点，即认为“非法证据”中的“法”宜作狭义的理解，理由如下：1.我国现行民事诉讼法赋予公民收集证据的权利，却没有明确规定或限制当事人取得证据的方式，缺乏对当事人收集证据的保障机制，如果非法证据的范围放宽,对被取证者的权益的保护无疑是非常周到的,但对举证方来说,却是严重地削弱其举证能力,间接地损害其合法权益，这对负有证明责任的一方来说是明显有失公正；2.从我国非法证据排除规则立法进程可以看出，立法的目的很明确，那就是缩小民事非法证据的范围，放宽对收集证据方式的不合理限制,从而缓解排除非法证据与保护案件当事人实体权利之间的紧张与冲突。 第二、明确“公序良俗原则”的适用标准。 我国立法中并无“公序良俗”这一概念，学者们倾向于将《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”等同于公序良俗原则。公序良俗原则给予法官很大自由裁量权，为了防止法官滥用这种裁量自由，对公序良俗原则适用的价值判断应当避免法官的主观法律感情的随意性，“须适用社会上可探知认识的客观伦理秩序、规范、价值以及公平正义的原则来确定判断标准”。 “公序良俗”的判断标准并非法官个人的法律情感，也非部分群众的舆论要求，而是社会上可以探知的客观伦理、秩序、价值、规范及公平正义原则。公序良俗原则的适用应当找到一个相对客观的评价标准的，学术界对公序良俗行为的类型化归纳可以作为参考。如梁慧星先生认为违反“公序良俗”的类型有：1.危害国家安全行为类型；2.危害家庭关系类型；3.危害性道德类型；4.射幸行为类型；5.违反人权和人格尊严类型；6.限制经济自由类型；7.违反公正竞争行为类型；8.违反消费者保护类型；9.违反劳动保护行为类型；10.暴利行为类型。 （二）明确区分法定排除与裁量排除 判定“证据的非法性” 是运用非法证据排除规则的前提条件，而“排除规则”解决的是那些通过非法手段取得的证据是否一律排除，还是经过审查后有选择的排除？ |
