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河南省泌阳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）泌刑初字第00169号 公诉机关泌阳县人民检察院。 被告人赵某某，男，2013年6月27日因涉嫌犯诈骗罪被北京市公安局朝阳分局刑侦支队东部二队抓获，次日被泌阳县公安局刑事拘留。同年7月11日因泌阳县人民检察院不批准逮捕被泌阳县公安局监视居住，同日被告人赵某某又因诈骗罪被泌阳县公安局刑事拘留。同年8月15日泌阳县人民检察院以事实不清，证据不足为由不批准逮捕，同年8月17日被泌阳县公安局决定取保候审。同年8月20日泌阳县公安局对该案要求复议。同年9月3日被告人赵某某经泌阳县人民检察院批准逮捕，次日对其执行逮捕。现羁押于泌阳县看守所。 辩护人袁涛，河南博涛律师事务所律师。 泌阳县人民检察院以泌检刑诉（2014）59号起诉书指控被告人赵某某犯诈骗罪，于2014年3月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。泌阳县人民检察院检察员闫士杰、被告人赵某某及其辩护人袁涛到庭参加诉讼。诉讼中，因需补充侦查公诉机关两次建议延期审理，本院同意。现已审理终结。 泌阳县人民检察院指控：1、2011年10月份，被告人赵某某在步某某家与史某某相识，赵某某与史某某、步某某等人的交谈过程中吹嘘自己认识北京空军的司令员，并和司令员的赵秘书关系不错，能特招在校学生入伍当军官。刚好史某某的儿子系在校一年级大学生，史某某说起此事，赵某某即给“赵秘书”打电话，随后对史某某说赵秘书三个月内能办成此事，需花费十万元。史某某先给赵某某拿了现金5万元，并给6000元现金当路费让赵某某办理此事。赵某某随后又以上北京活动为由多次向史某某要钱，先后诈骗史某某现金十万余元。2012年春节前史某某看办事无望，让赵某某还钱，赵某某从此后电话停机，无法找到。案发后款已退还给史某某。 2、2012年10月份，曹某某通过朋友认识了被告人赵某某。赵某某称其姑姑在深圳市公安局当局长，其姑父为深圳海关关长，能为曹某某的女儿安排到工作为由，向曹某某要10万元，后曹某某将10万元现金给了李某，由李某转给赵某某。在李某给赵某某钱时，只给赵某某80000元，自己扣下20000元，李某让赵某某出具借曹某某现金100000元的条据。后赵某某又向曹某某要现金10000元，事情没有办成电话关机，无法找到。案发后，被告人赵某某归还曹现金30000元。 3、2011年秋季，赵某某为宋某病重的丈夫选择墓地期间与宋某相识。赵某某以饲养藏獒销往部队能赚大钱为由，要求与宋某与其合伙饲养藏獒。在宋某未同意合伙的情况下，赵某某赴外地买狗。赵某某在外地买狗期间称钱不够要宋某为其汇款。宋某碍于情面为赵某某汇款2万元，后赵某某又以运狗车出事故为由又要宋某为其汇款1万元。赵某某将藏獒拉回泌阳县贾楼乡后，又以欠运狗车费为由向宋某索取2万元。后宋某多次向赵某某催促还钱，赵某某电话停机，无法找到。 4、2012年3月份，被告人赵某某以认识部队高官，可办“豫南军犬基地”的证书为幌子，骗取宋某某、段某某二人的信任并承诺和宋、段二人合伙养藏獒，将藏獒卖给部队能赚大钱。随后，赵某某到段某某家称去买藏獒，要走现金5万元，又以买藏獒为由多次让宋某某、段某某二人给其汇款。赵某某随后购买藏獒幼崽四只，称其是在青海玉树花了34万元购买。段某某看到所购藏獒幼崽后认为赵某某欺骗了自己，催促赵某某卖藏獒，但是一直没有卖出去。赵某某随后称部队上过来22万一只购买两只藏獒幼崽，但并没有部队上的人来买。2012年腊月初五后，赵某某手机关机，无法联系到赵某某。 针对上述事实，公诉机关当庭出示了被告人赵某某的供述，证人步某某、张某某、李某等人的证言，被害人史某某、段某某、宋某某、宋某、曹某某等人的陈述，书证汇款凭证等证据，认为被告人赵某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。 被告人赵某某辩称，公诉机关指控的第一起，是步某某介绍让他办史某某学生的事，步提出先拿50000元，为此支出费用22000元，给帮忙办事的人40000元，他在外做生意借史某某30000元，这92000元已还给史某某，不属于诈骗。指控的第二起，是他为还周景力的款而向曹某某借的100000元，因李某知道他向曹某某借钱，也要用几万，并说别人取不了100000元，他李某在银行可以。李某取出了100000元，给他了80000元，李某自己用了20000元，李某给他写有20000元的借条，他给曹某某写了100000元的借条。后来给史某某办事，当时生气走的，没有给任何朋友联系，手机摔了。在北京用别人的手机给曹某某联系和发信息，但没有接。他不可能借钱给曹某某办其学生的事。公诉机关指控的第三起，2011年秋，他与宋某因看墓地认识，双方商量合伙养狗，他在外地买狗，宋某向他的司机卡上汇了20000元，将狗运回后欠运费及买狗钱，宋某把10000元给运狗的人。养有几个月，宋某说她太忙把她那份转给她弟宋某某了，他就与宋某某一起合伙养了。公诉机关指控的第四起，他和宋某某合伙养藏獒说起名为豫南藏獒基地就可以，之后宋某某的朋友段某某也想合伙养，他就同意了。他出外买狗，段某某出钱汇在司机的卡上，他出的也有钱。他外出买狗出的240000元，段某某在外买的几个老品种狗也算240000元。养藏獒是合伙生意，有物存在。后因家庭生气，到北京办史某某的事，没有给家乡任何人联系，他们合伙告他。该起不属于诈骗。 辩护人意见，公诉机关指控被告人赵某某诈骗不能成立。被告人赵某某收到史某某的款去北京三次，除去差旅费外，大部分交给付长有为史某某儿子安排学校了。史某某交给被告人赵某某的款是自愿的，不是哄骗，现赵某某已将款退还给史某某，史某某对赵某某的行为已表示谅解，不要求追究其刑事责任。公诉机关指控被告人赵某某收史某某钱的行为构成诈骗罪的理由不能成立，同时缺乏事实和法律依据。公诉机关指控被告人赵某某诈骗曹某某100000元，也缺乏事实和法律依据。公诉机关认定赵某某对该笔借款构成诈骗罪的主要依据是侦查机关对曹某某、李某的询问笔录。被告方提供的曹某某与赵某某的通话录音及李某与李某某的通话录音中，他们明确表示赵某某收取曹某某的100000元是借的，借款有借条，并没有附加条件。不能以相互矛盾的两份证据给被告人定罪。公诉机关指控涉及宋某的50000元，完全是一种民间借贷关系。公诉机关在起诉书中也认可宋某是碍于情面才给赵某某汇款，而且宋某也没有指认赵某某对其有诈骗行为和目的。关于起诉书指控的第四起，赵某某、段某某、宋某某三人达成的合伙协议是各方的真实意思表示，三人均有民事行为能力，不存在受到对方欺骗，并且已履行；即使在经营中产生争议，也是一种民事责任，不是刑法调整的范畴；段某某和宋某某出具的说明证实了赵某某和他们之间是一种真正的合伙关系，对于合伙账务至今未清算，以后是否继续经营还未决定。段某某、宋某某对赵某某的行为予以谅解，不要求追究其刑事责任。故该起指控不能成立。如果法院认定被告人赵某某有罪，被告人赵某某在取保候审至被批捕未逃避，主动到公安机关投案接受审查，属自首；积极主动偿还被害人的经济损失。建议对被告人赵某某减轻处罚。 被告人赵某某及其辩护人提交的证据材料有：1、赵某某、李某某与曹某某及其妻子、高科等人的谈话录音，李某某与李某的电话录音，以及当庭出示了由李某某保管的赵某某给曹某某出具的100000元借条原件（后由李某某收回），用以证明赵某某从曹某某处拿走100000元属于借款，在赵某某取保候审期间，赵某某同高科等在场人还曹某某30000元，下欠曹某某70000元，赵某某收回100000借条原件；2、通话清单，用以证明李某与李某某通话时间在上午九点钟，此时李某不可能喝醉；3、史某某的收款收据及谅解书，用以证明已还史某某92000元，并取得史某某的谅解；3、段某某、宋某某两人的书面意见，用以证明段金刚和宋某某与赵某某系合伙关系，合伙账务没有清算，是否继续经营或关闭尚未决定。同时二人对赵某某予以谅解，不要求追究赵某某的刑事和民事责任。 经审理查明：2011年10月份，在步某某家，被告人赵某某与史某某相识，赵某某与史某某、步某某等人交谈过程中吹嘘自己认识北京空军的司令员，和司令员的赵秘书关系不错，能特招在校学生入伍当军官。史某某谈到其儿子系在校一年级大学生，看能否给特招到部队，赵某某即给“赵秘书”打电话，随后对史某某说赵秘书三个月内能办成此事，需花费100000元。史某某先给赵某某拿了现金50000元，并给6000元现金当路费让赵某某办理此事。赵某某随后又以上北京活动为由多次向史某某要钱，先后诈骗史某某现金92000元。2012年春节前史某某看办事无望，让赵某某还钱，赵某某从此后电话停机，无法找到。案发后款已退还给史某某92000元（其中2013年6月由李某某退赔史某某40000元，2014年2月25日由李某某退赔史某某52000元）。被害人史某某对被告人赵某某的行为予以谅解，表示不再提起刑事附带民事诉讼，也不再追究赵某某的刑事责任。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认。 1、被告人赵某某供述：2011年年底的时候，他在朋友步某某家说起史某某的儿子想上军校的事，想起在北京吃饭时认识的付长有。他给史某某说找人给史某某的儿子跑跑试试，还给史某某说他认识北京的付长有，这人认识部队的人，当场他给付长有打电话。然后给史某某说估计也差不多。他当时说大话，给步某某说认识北京军区的赵秘书，让姓付的人跑这个事。史某某说这个事让步某某看着办。他对步某某说这个事跑成得七八万。随后步某某联系要去北京办事从步某某那里拿钱。他从步某某家拿了五万元到北京，请姓付的吃喝花了两万多，给姓付的两万五千元现金，让他跑事。秋天的时候，姓付的说让他再拿点钱。他又给步某某联系，史某某往他司机张某某银行卡上打了三万块钱，他就和张某某一块又到了北京，姓付的叫等等，他也没有把钱给姓付的。这次感觉上当了。2012年11月份，又去北京了一趟，史某某在家世界给他了2000元路费，到北京他就找不到付长有了，确定自己上当了。之后也就没敢和步某某、史某某联系，把自己的手机号也换了。史某某跑事一共给他82000元，做生意借过史某某一两万块钱，史某某一共给他将近十万块钱。 付长有是在北京做生意的，付长有说认识人多。给史某某孩子跑工作找的他。 2、被害人史某某陈述：2011年10月份，在步某某家认识的赵某某。谈话中说他儿子在郑州上大学，赵某某说认识北京空军司令员并且和司令员的赵秘书关系很好，能把学生特招到部队，并转成军官。他让赵某某给他儿子跑特招部队的事，赵某某就拿手机到步某某家后院给赵秘书打个电话问，后赵某某过来说不出三月，100000元以内办成。过了几天赵某某说去北京，让他准备50000元。后赵某某到步某某家拿的钱就和张某某开车走了，路上赵某某又让他往张某某卡上打10000元，一个星期后赵某某从北京回来让给赵某某卡上打6000元路费。2011年底，赵某某给他打电话说有事急用10000元，张某某开车带着赵某某过去找他，他把钱给了赵某某。 2012年过了年，赵某某给他打电话说北京来信了，让他准备30000元去北京办这个事。第二天他准备了24000元，又借步某某6000元，总共30000元放步某某家，赵某某过去拿的。过了一二十天，赵某某说事情基本办好，让他给赵某某2000元去北京费用，张某某开车带着他拿的钱。一个多月后他给赵某某打电话说司令员可能牵扯到薄熙来，让等等。2012年3月份，他打电话说办不成把钱给退了，赵某某同意退钱。后赵某某从五一推到十一，一直躲着不见。刚开始不接，后关机，到最后停机了。他让步某某联系，也联系不上赵某某。 2013年6月13日，经步某某从中介绍李某某给他40000元现金，说剩下6万元等到2013年年底给他完。 3、证人步某某证实：史某某、赵某某是通过他认识的。2011年10月份，史某某、赵某某、张某某在他家谈话中，赵某某说认识北京军区司令员的秘书，能将在校大学生特招到部队转为军官。当时史某某说自己的儿子在上大学，看能不能给特招到部队去，赵某某说可以，你不用管了。赵某某说要花点钱，给人家送点礼，估计五六万块钱就差不多了。赵某某说等几天他去北京一趟，三个月保证办好。十多天后，史某某将50000元现金交给了赵某某，张某某开车和赵某某一起去北京，让赵某某拿着办史某某儿子从学校特招到部队的事。几个月后，史某某多次问赵某某，赵某某说“没事，快了……”。后来听史某某说，赵某某说钱不够了，还得去北京一趟，史某某又给了10000元。赵某某说钱不够了，在他家史某某又给赵某某了30000元现金。中间史某某还给赵某某汇过款。 证人张某证实：2011年秋，史某某通过步某某认识的赵某某，谈话中赵某某说认识北京司令员的赵秘书，能把在校大学生特招入伍。史某某想让赵某某跑儿子从学校特招到部队上的事情，赵某某说下来得个十几万。赵某某说不能上北京跑事不给人家钱，史某某先后三次给赵某某90000多元。过了年，史某某和她丈夫步某某给赵某某打电话说如果事情办不成，把钱退给人家算了。赵某某开始说给，一直推，后来手机号也换了，给赵某某就联系不上了。史某某去赵某某家，赵某某老婆说她们两个离婚了。 证人张某某证实：2011年，他和史某某、赵某某在步某某家不久，赵某某让他开车去北京，说是去找“赵秘书”给史某某跑他孩子的事。到北京后，把史某某汇的一万块钱取出来给赵某某了。他和赵某某在北京住了三四天就回泌阳了。赵某某说去跑史某某孩子的事，他们一起去北京了有两三次，每次到北京都是“姓赵”的接待的。他跟着赵某某去几次北京，没有听见赵某某给谁说过史某某儿子工作的事情。他记得史某某给了赵某某三次钱。 证人李某某证实：赵某某只是让她先拿点钱还史某某，他随后就回来。她通过步某某联系了史某某还了他四万块钱。 汇款凭证、中国农业银行交易明细显示2011年11月8日史某某汇款一万元后由张某某取出的事实。 辨认笔录证实史某某辨认出赵某某。 史某某的控诉状证实其于2013年5月6日向公安机关控告赵某某。 抓获经过证实：赵某某于2013年6月27日被北京市公安局朝阳分局刑侦支队东部二队抓获。 户籍证明证实赵某某出生于时间。 史某某出具的收款条及谅解书证实：史某某共收赵某某家属李某某现金52000元，史某某对赵某某的行为予以谅解，不再提起刑事附带民事诉讼，并不再要求追究赵某某的刑事责任。 对于公诉机关指控的被告人赵某某诈骗曹某某100000元，经查，被告方提供的曹某某及其妻子、高某等人与赵某某、李某某的谈话录音及李某与李某某的通话录音中，他们表示赵某某收取曹某某的100000元是借的。并且录音中显示有赵某某在取保候审期间还款30000元，赵某某又为曹某某出具新的借条的情况。在公安机关补充侦查阶段，一直未能找到曹某某核实；在公安机关补充侦查时，核实李某与李某某通话录音情况时，李某表示其与李某某电话或见面时他当时都喝醉了，说的是什么记不清。指控被告人赵某某诈骗曹某某的证据不充分，依据“疑罪从无”原则，该起不能认定。 对于公诉机关指控的被告人赵某某诈骗宋某50000元，经查，被告赵某某提出与宋某合伙饲养藏獒，宋某给付赵某某买狗的价款及运费50000元，双方在宋某家养狗，后来赵某某与宋某的弟宋某某及段某某继续养狗。赵某某与宋某应属于经济纠纷。该起指控证据不足，不予认定。 对于公诉机关指控的诈骗宋某某、段某某一事，经查，双方有经营的狗存在，且宋某某、段某某出具书面意见表示：其与赵某某系合伙关系，合伙账务没有清算，是否继续经营或关闭尚未决定。二人对赵某某予以谅解，不要求追究赵某某的刑事和民事责任。故该起指控不予认定。 本院认为，被告人赵某某以非法占有为目的，编造认识空军司令员并和赵秘书关系不错的谎言，以需要经费为由，骗取被害人史某某92000元，数额巨大，其行为已构诈骗罪。公诉机关指控其犯罪，罪名成立，本院应予支持。被告人及其辩护人关于本起不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，理由不能成立，不予采纳。公诉机关指控的第二起犯罪，因曹某某在公安机关所作的陈述与被告人及辩护人提供的录音等证据，相互矛盾，现无法核实。该起事实不清，证据不充分，不予认定和支持。公诉机关指控的第三、四起犯罪，因属经济纠纷，亦不予认定和支持。案发后被告人家属退赔史某某的经济损失，取得了被害人的谅解，可酌定从轻处罚。被告人及其辩护人该部分辩称及辩护意见，理由成立，予以采纳。被告人赵某某在取保候审期间接到传讯时及时到案，此属于遵守法律规定的义务，不属于自首。辩护人关于应认定被告人属于自首的意见，理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条和最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第四条之规定，判决如下： 被告人赵某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 成星广 审判员 乔国刚 审判员 乔景宝 二〇一四年十一月十二日 书记员 柯 欣 |
