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河南省信阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）信中法民终字第414号 上诉人（原审被告）中建七局第四建筑有限公司。（以下简称中建公司）。 地址西安市未央区未央路68号。 法定代表人金宗朝，公司总经理。 上诉人（原审被告）中建七局第四建筑有限公司第三分公司。（原南阳分公司，以下简称第三分公司）。 地址河南省南阳市中州路446号中建小区。 法定代理人周守先，公司总经理。 二上诉人委托代理人郝太明，中建七局第四建筑有限公司工作人员。 二上诉人委托代理人孙佳，河南宛龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）信阳市鑫森源建材有限公司。（以下简称鑫森源公司）。 法定代表人李正强，公司总经理。 委托代理人余忠明，河南冠南律师事务所律师。 上列上诉人因与被上诉人鑫森源公司买卖合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2013）平民初字第2656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案二。二上诉人委托代理人郝太明、孙佳，被上诉人委托代理人余忠明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明：2011年7月，原告与被告中建七局南阳分公司签订了《商品混凝土采购合同》，被告中建七局南阳分公司采购混凝土用于其承建的信阳舜宇光学有限公司位于信阳工业城的一期工程。合同签订之后，原告按照被告中建七局南阳分公司要求开始供货，直至该一期工程完工并投入使用。工程竣工后，双方因对结算方量的计算方式发生分歧，导致结算无法继续。原告起诉至本院前，被告中建七局南阳分公司已向原告方付款6450000元。 《商品混凝土采购合同》中显示双方关于结算约定“根据施工图纸所示的工程量为最终结算量，如设计图纸修改按照修改后的设计变更及图纸会审纪要结合原图纸进行计算”；关于进度付款约定“每月付款一次，付至已供商砼合同价款的80%，余款在供货结束双方办理结算后两个月之内结清”。合同中除了显示供货综合单价外，其它费用仅包含泵送费（地泵10元每方，汽车泵20元每方）。因受市场行情影响，2012年1月1日后，合同单价每方上调12元，被告中建七局南阳分公司对于原告的调价行为予以认可。 本案在审理过程中，我院于2014年1月3日向工程的发包方信阳舜宇光学有限公司送达了查阅调取证据函，要求其对于被告的结算进度及工程的完工情况进行说明。该公司于1月16日回函：双方的结算审计尚未完成，现提供中建七局四公司向我公司报审工程结算书中的商砼工程量27124方（其中C15型1455方、C20型1945方、C25型14413方、C30型9311方）。 第一次庭审结束后，本院通知被告中建七局南阳分公司提供竣工后的实际建筑图纸，以便委托有鉴定资质的第三方委托对实际工程量进行核算，因被告中建七局南阳分公司提供的图纸不完整，导致鉴定无法进行。被告中建七局南阳分公司曾于2014年3月20日法院对其调查时表示：提供图纸不完整导致无法核算实际工程量，则自愿接受按照原告方提供的供货小票核算。原告提出按照被告方出具的供货小票进行核算。2012年1月1日后原告对所供商品混凝土调整了价格，被告中建七局南阳分公司对调价行为也认同。因调价前后的所用混凝土的方量并不能在实际完工的建筑图纸上反映出来，按照合同约定结算（图纸计算出总方量乘以单价）的前提应当是价格保持一致，故因价格变动按照原合同约定方式结算客观上已无法实施。本院通过原告提供的被告中建七局南阳分公司工程项目部工作人员签字的供货小票来计算工程量，符合解决双方纠纷的实际；同时因被告中建七局南阳分公司未能提供全部图纸进行结算，其自行计算的总价款也未提供相应的证据证实，属举证不能应承担不利的法律后果，并且本院当庭通知被告方限期到法院核实供货小票，被告方在庭审过程中未经法庭允许，以中途退庭的方式拒绝对供货小票质证并不影响本院对证据的出示、质证、和认定，相反被告方没有提供证据支持其辩称意见。 另查明：通过原告方提供的由被告中建七局南阳分公司信阳舜宇光学一期工程项目部工作人员签字的供货小票，统计所用普通商品混凝土量为26984.61方（C15型1768.17方、C20型1689.26方、C25型9915.13方、C30型13429.29方、C35型173.5方、C40型9.26方，其中汽车泵送20295.61方，外借地泵送1924.4方），抗渗防冻混凝土量为4167.62方。按照双方合同约定的价格并结合调价的客观事实，计算调价前后原告所供混泥土的总价款为7497224.11元（其中普通混凝土7434709.81元，抗渗防冻混凝土62514.3元）。合同中约定的泵送费用经计算为427156.2元（其中汽泵405912.2元，地泵19244，两次挪泵每次补1000元）。上述两项即供货款和泵送费合计总金额为7924380.2元，被告中建七局南阳分公司已支付6450000元，尚欠原告鑫森源公司1474380.31元。原告要求的其他费用因合同中未约定且被告方不予认可，无法核实。 原审法院认为，债务应当清偿。被告中建七局南阳分公司从原告处采购混凝土用于该公司承建信阳舜宇光学有限公司一期工程的事实，有双方签订的《商品混凝土采购合同》予以证实。现工程已完工并交付信阳舜宇光学有限公司投入使用，被告中建七局南阳分公司应当积极配合原告进行结算并支付货款。因按照原合同双方约定的核算方式已无法继续结算，且被告怠于配合原告选择其他方式结算的情况下，原告依据双方签字的实际供货票据向被告主张权利要求结算并偿付所欠款项，合法合理且事实清楚，证据充分，本院予以支持。被告中建七局南阳分公司在庭后调查中辩称施工中所用混凝土并非全部是原告所供，有一部分是被告自己公司搅拌的。经查，图纸上不能区分是原告所供还是被告自己公司搅拌的方量，而按照双方合同约定的图纸计算出的总方量与原告所供商品混凝土并不一致，现仍按照图纸结算方量的方法就本案而言既不科学也不准确，况且被告中建七局南阳分公司未能按要求提供完整图纸，属举证不能，因此被告要求继续按照图纸结算的意见本院不予采纳。因被告中建七局南阳分公司，不具备独立法人资格，其隶属被告中建七局四公司，对于被告中建七局南阳分公司的债务被告中建七局四公司依法应当承担连带清偿责任。因两被告未按合同约定在工程完工后开始结算并于两个月内付清全部余款，对于逾期付款给原告造成损失是事实，关于原告鑫森源公司主张的利息损失部分，本院酌定至原告起诉之日起的第二日开始计算。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决： 一、被告中建七局第四建筑有限公司、中建七局第四建筑有限公司南阳分公司应当于本判决生效后五日内连带偿还原告信阳市鑫森源建材有限公司欠款共计1474380.31元，并承担逾期付款造成的利息损失，利息按照中国人民银行同期贷款利率从2013年11月26日开始计算至欠款付清之日止。 二、驳回原告的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费19300元、保全费5000元，由被告承担中建七局第四建筑有限公司、中建七局第四建筑有限公司南阳分公司承担21000元，原告信阳市鑫森源建材有限公司承担3300元。 二上诉人不服原审判决，上诉称：1、原判认定事实错误，完全按照被上诉人提供的小票数额来认定最终的工程结算明显错误。2、上诉人提供的图纸是全的，并非举证不能等。3、在上诉期间，双方已达成调解协议。请求依法改判在原判基础上减少474380.31元或按照双方在上诉期间达成调解协议履行。 根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，合议庭归纳本案的争议焦点是：1、原判按照被上诉人提供的供货小票数额认定欠款本金是否正确。2、上诉人提供的图纸是否是全部图纸，是否应在原判的基础上减少474380.31元，3、在上诉期间双方是否达成调解协议。 二审查明的主要事实除与一审认定的基本事实一致外。另查明：本案在上诉期间，双方当事人达成初步调解协议，被上诉人鑫森源公司盖章后反悔，上诉人第三分公司后又盖章，上诉人中建公司未盖章。该协议中约定，双方签字盖章后生效，并约定，协议签订后上诉人作为乙方应督促案外人信阳舜宇光学公司在约定的期限内履行付款手续。乙方撤回上诉等。该协议因鑫森源公司反悔，中建公司未盖章，未生效。上诉人并未与信阳舜宇光学公司达成付款协议，该款至今未付，上诉人未撤回上诉，该协议未实际履行。在二审审理期间，经我院主持调解。双方仍不能达成调解协议。 本院认为，上诉人中建公司及第三公司因与被上诉人鑫森源公司因《商品混凝土采购合同》而形成的债务应当清偿，因上诉人称其公司所用混凝土中有分包人自行购买和少量的自己搅拌，按其提供的图纸又不能将各类全部区分，原审依据双方签字的实际供货票据确定实际用被上诉人的混凝土方量和价款并无不当。双方在上诉期间达成的初步调解协议未生效，且未实际履行。在二审审理期间，经本院主持调解，仍不能达成一致意见，上诉人单方要求按照未生效的调解协议履行，无事实依据和法律依据。综上，原判事实清楚，证据充分，适用法律及处理适当。二上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19300元，由上诉人中建七局第四建筑有限公司及第三分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杜亚平 代理审判员 付 巍 代理审判员 任明乐 二〇一五年三月二十三日 书 记 员 陈 畅 |
