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河南省信阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）信中法民仲字第3号 申请人河南省九建工程有限公司（以下简称九建公司）。 法定代表人闫长国，系该公司总经理。 委托代理人时新章，河南新章律师事务所律师。 被申请人张宏，男，汉族，1970年7月13日生，住信阳市浉河区李家寨。 委托代理人董大磊，河南法正律师事务所律师。 委托代理人赵援朝，男，汉族，1956年8月18日生，住信阳市浉河区李家寨镇老街1号附14号。 申请人河南九建工程有限公司因与被申请人张宏申请撤销仲裁裁决纠纷一案，2015年1月4日诉至本院。本院依法组成合议庭，于2015年1月19日公开开庭审理了本案。申请人河南九建工程有限公司的委托代理人时新章及被申请人张宏委托代理人董大磊、赵援朝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 申请人河南省九建工程有限公司诉称，一、该仲裁裁决明显违反法定程序。1，本案是一起土石方工程决算造价争议纠纷，信阳仲裁委员会受理后要求双方当事人共同选定鉴定机构。双方共同选定“河南省地产矿产开发局第三地质矿产调查院”及“信阳市标准定额管理站”对相关工程的工程量及造价事项进行鉴定。但是直到2014年9月25日庭审时，申请人才知到“信阳市标准定额管理站”并没有鉴定资格，该定额站在没有征得任何人同意的情况下，将申请人与被申请人共同委托的鉴定事项交由“信阳市建设工程造价咨询有限公司”进行鉴定。而该公司只是让一个“岳”姓工作人员参与了鉴定工作，2014年9月25日庭审的时候，该“岳”姓工作人员出庭接受双方当事人的询问，却无法出示证明其有造价鉴定资格的证书。2，在2014年9月25日的庭审中，申请人指出了：因“信阳市建设工程造价咨询有限公司”既不是当事人共同选定，也不是仲裁委指定的鉴定机构，其鉴定结果不应被本案采用，该鉴定结论应系无效鉴定的问题。也指出了：代表“信阳市建设工程造价咨询有限公司”，以鉴定人员身份出庭接受询问的“岳”姓工作人员没有鉴定资格的问题。故后来申请人勉强同意仍由“信阳市建设工程造价咨询有限公司”对本案工程造价重新进行的鉴定，但因鉴定人员及内容均变更，作为对本案定案极为重要的鉴定结论，仲裁委应重新安排庭审，保障双方当事人针对专业问题向鉴定人员进行发问的权利，但虽然申请人极力请求重新开庭，仲裁委也未予准许。3.申请人有证据证明，即使在“信阳市建设工程造价咨询有限公司”的第二次鉴定过程中，“岳”姓工作人员仍然是重要的鉴定人员之一。根据《司法鉴定程序通则》第31条，“岳”姓工作人员显然是需要回避的人员。二、在仲裁员及鉴定人员明知本案重要的定案依据即司法鉴定结论存在明显错误情况下，不予纠正，进行枉法裁判。1，本案系建设工程合同纠纷，合同中约定的计价原则及土石分类法是双方当事人的真实意思表示，而且被申请人向仲裁委提交的单方决算报告也印证了被申请人也是尊重合同中约定计价原则和土石分类法，但是“信阳市建设工程造价咨询有限公司”做出的两次鉴定报告，均抛开合同中约定的计价原则及土石分类法，而套用定额计价及分类，完全偏离了当事人的意思自治。2，鉴定结论必须是客观的，对没有依据的事项不能主观臆断，但“信阳市建设工程造价咨询有限公司”的鉴定报告中，均无依据的计入“远距”及“回填”等事项，关于“运方单价”也存在与合同约定单价不符等一系列明显错误，该部分错误对应的造价金额高达200余万元。例如：（1）关于“运距”的错误在于：施工现场的土石并未全部运输，但是鉴定中不仅全部认定运输，而且无依据的认定为全部运距均为1公里；（2）关于“回填”的错误在于：其套用的是“全挖，然后全部运走，然后又全部回填”的模式计算，而实际情况不可能是这种模式，很多地方是直接甩土，而且也不存在正规的填方，正规的填方分为人工填方和机械填方，均有一定的技术指标，比如，人工填方，要求用人工木夯夯实时，砂质土不得大于30cm，粘性土为20cm；用打夯机械夯实是时不大于30cm；深浅坑（槽）相连时，应先填深坑（槽）等技术要求，该决算报告无法表明其填方的认定依据是什么，显然该部分认定不尊重客观事实，存在主观臆断。（3）关于“运方单价”的错误在于：合同约定的“风化石”价格为6元／立方米，但是鉴定报告却按照15.79／立方米来计算。 信阳仲裁委于2014年11月25日将“信阳市建设工程造价咨询有限公司”的该鉴定报告发放给申请人，申请人发现该鉴定报告中存在上述错误后，要求仲裁委重新开庭质证却被拒绝，要求“信阳市建设工程造价咨询有限公司”对错误的鉴定事项进行修正，但“信阳市建设工程造价咨询有限公司”虽承认该鉴定结论存在错误，却未予修正。 综上，本案在仲裁及鉴定过程中存在多处违反法定程序情形，信阳仲裁委在鉴定结论存在重大不尊重事实，而且明知后果较为严重的情况下，仍不采取任何补救措施，显属枉法裁判。根据《仲裁法》第58条第3项及第6项之规定，恳请贵院在核实案情基础上支持申请人的请求。 被申请人张宏答辩称：1、仲裁的程序完全符合法定程序，2、仲裁员在仲裁该案时完全公开、公正、透明的，也是严格依据相关法律出具的裁决书，申请人提出撤销申请的理由，不能成立。请求法院查明事实，依法驳回。 经审理查明，2012年4月张宏通过他人介绍在未与九建公司签订书面协议的情况下承揽了河南鸡公山文化科技产业园土方工程，并入场进行施工。2012年5月16日，双方又签订了书面《土方施工协议》（以下简称《协议》），但《协议》并未涉及2012年5月16日前张宏已经施工的土方工程如何处理。《协议》签订后的施工阶段，双方亦没有做好工程的计量、确认及验收工作。工程完工后，张宏决算的工程总价款是6463557.88元（包括《协议》签订前施工工程申请人所主张的98万元），但九建公司对张宏的决算造价不予认可，在双方达不成一致的情况下，双方同意通过仲裁程序解决。 2013年12月16日，张宏正式向信阳仲裁委书面申请，仲裁委于同日向张宏出具了《受理通知书》。但仲裁委在没有正式立案前，于2013年12月14日上午10时，仲裁委工作人员提前通知张宏选择了信阳市标准定额管理站，对争议的工程进行鉴定，并作了谈话笔录。信阳仲裁委选择信阳市标准定额管理站对双方争议的工程量进行鉴定，但定额站又委托信阳市建设工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司又指派鉴定人岳枫对双方争议的工程量进行了鉴定（岳枫在信阳市建设工程造价咨询有限公司没有鉴定资质）。结果为：4660834．75元。2014年9月25日，仲裁庭进行了第一次开庭，九建公司提出两个问题：1、双方选择是信阳市标准定额管理站而不是信阳市建设工程造价咨询有限公司。2、鉴定人岳枫没有鉴定资质，要求重新鉴定。2014年11月19日，信阳市建设工程造价咨询有限公司出具鉴定，结论为：4271694．74元。2014年11月27日再次对决算文件进行了更正，鸡公山动漫园土石工程最终造价为4063791.74元。另查明，九建公司已先后支付张宏土石方工程款1670000元。 本院认为，证据应当在开庭时出示，当事人可以质证。本案九建公司申请撤销信阳仲裁委员会作出的信仲裁字（2013）第053号裁决，认为仲裁委程序违法，仲裁委委托的鉴定人没有鉴定资质以及鉴定人作出的鉴定结论没有经过开庭质证的申请理由。经审理查明，2014年11月27日，信阳市建设工程造价咨询有限公司再次对决算文件进行了更正后，鸡公山动漫园土石工程最终造价为4063791.74元。但作为本案主要证据的鉴定结论，仲裁庭没有进行开庭质证即进行了裁决，违反了《仲裁法》第四十五条的规定。故申请人九建公司认为仲裁委程序违法的申请理由，符合有关法律规定，本院予以采纳，依据《中华人民共和国仲裁法》第四十五条、第五十八条第一款（三）项、第六十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 撤销信阳仲裁委员会作出的信仲（2013）第053号裁定。 本案案件受理费400元，由被申请人张宏承担。 本裁定为终审裁定。 审判长 朱 峰 审判员 邱世财 审判员 文 刚 二〇一五年二月五日 书记员 陈其洋 |
