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所谓利用香港本土资源反港独，就是利用基本法授予香港的高度自治权来反港独，以及信赖香港民意对港独的总体排斥取向。但是，香港管治结构中反港独的启动与见效可谓举步维艰。从立法权而言，立法会中反对派占据29席，取得三分之一否决权及直选组别内的主导否决权，其拉布习惯与不合作取向在青年本土派加入后将更形严峻，使得立法会不可能通过23条立法、重启政改之新方案以及特区政府的其他积极管治政策。一个近乎瘫痪、习惯于否决的立法会不可能形成反港独的集体政治意志与行动能力，相反会成为制衡政府反港独行动的消极性宪制力量。有人可能寄希望于立法会“开除”港独议员，理由是刑事犯罪获监禁刑一月以上或者行为不检或者违反誓言，但程序上需要立法会出席议员三分之二通过，其难度极大。况且，议员享有基本法第77条保障的言论免责权，其在议会内的港独言论很难在法律上追责，而香港司法以其裁判习惯不大可能重判此类议员。从行政权来看，制度上的行政主导在实践中遭遇到立法会拉布、司法复核与社会运动的结构性驯化与夹击，更有香港法律界对律政司的严正制衡和行业纪律约束，导致特区政府在反港独积极性与成功几率上大打折扣。这种结构性困局导致特首之“主导不能”，亦导致中央依赖特首治港可能面临严重的制度性失败。此次“选举确认书”及其执行效果、选举呈请裁判预期再次证明依赖行政权反港独的力不从心。至于司法权，除了基本法第158条规定的解释程序之连接性之外，香港司法系统与国家机关之间不存在任何宪制性联系，而且香港司法习惯于自治和独立，不仅不会主动寻求释法，更可能在关键时刻挑战中央管治权威及对冲特区政府反港独护宪措施。 至于有不少专家提出香港本地法律上存在反港独的规范性资源，比如《刑事罪行条例》上的煽动罪、叛逆罪以及《公安条例》上的暴乱罪等，但根据香港普通法传统及香港司法中的人权法理学，这些条文已长期不用而近似于失效，法官习惯性跟从香港法律界意见的轻判取向更使得这些立法规范不大可能合目的地转化为具体案件中的裁判规范。依赖于纯粹的本地资源（管治机构与法律规范）反港独，很可能是一场“等待戈多”的迷梦。 人大释法与法治补强 对于人大释法，香港法律界与香港社会总体上持负面态度，认为干预了香港司法独立，破坏了香港高度自治权，危及了香港人享有的自由权利。1999年的“吴嘉玲案”引发的央港宪制危机，本质上就是全国人大常委会与香港终审法院之间进行的“司法主权”之争，其结果是香港司法承认了全国人大常委会司法主权及相应释法行为的拘束力和不受香港司法管辖的属性。但这并不表明香港法律界“心悦诚服”地接受人大释法。在2014年关于白皮书的大律师公会声明中，香港法律界提及人大释法“应绝少且谨慎地使用”。如果说这是法治相对发达的香港法律界提醒人大审慎对待基本法释法及其责任后果，可谓善意，但这种提醒肯定也包含着对人大的极端不信任和竭力回避人大释法的消解局促心态。从中央立场来看，对人大释法确实慎之又慎，一方面是过分受拘束于既往对港工作的不干预惯例和非正式协商传统而不愿意按照正式法律程序刚性对撞，另一方面也包含了面对香港司法与法治时的深层自卑和不自信。 然而，形势比人强，基本法的实施必然涉及非自治范围事务的管治与解释，这是香港地方司法无权亦无力承担的。况且，香港司法不可能有充分的国家视野和责任伦理来把握基本法的立法原旨及在司法裁判中严肃顾及国家利益。而香港基本法本身存在对中央管治权的建构不足与程序配置不清晰的缺陷，在客观上需要人大以解释的形式来完善相关的管治权细节和程序机制，这可以称为人大对基本法的“释法性再造”。这一宪制性功能的合法性基础在于基本法第158条的解释权条款，而其法理学上的说明与论证则体现于白皮书关于基本法解释权之“三轨制”的建构。典型体现这一宪制性功能的事件就是2004年4月6日关于基本法附件一、二之“五部曲”宪制程序的解释，该解释奠定了香港双普选的程序机制，确立了中央主导权在宪制程序上的具体体现。程序建构完成后，中央在普选改革上就渐次以“决定”形式确定普选路线图、时间表及操作方案，八三一决定以此为法律基础。香港法律界甚至占中的学生领袖还不时提出对“五部曲”合宪性的法理批评或司法复核，但未能动摇该程序的法律地位。质疑的背后是对人大释法合法性的疑问，但终审法院1999年的让步已解决了这一问题。 三轨制的释法机制是以基本法第158条为依据、以回归以来的宪制性实践为基础总结而成的，具体包括人大主动释放、特首提请释法和终审法院提请释法。这种主动释法与提请释法相结合的基本法解释机制，不是对香港司法独立的侵犯，而是对香港法治的程序性补强，因为司法独立本身不是目的，而是实施基本法的必要条件。香港的司法独立不能比拟于独立政治体的司法独立，其完全独立的主张与基本法的全国性法律性格之间存在规范性冲突。今年曾有内地学者提及香港基本法的“国家法属性”问题而质疑香港司法的纯粹“普通法成员身份”，是出于同样的关切。 |
