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我们国内如何判定对赌协议的法律地位？对赌协议的法律地位应首先从其合法性判断，迄今为止，针对对赌协议性质存在非法性和合法性两种极端看法，一种观点认为，对赌协议是个圈套，是国际资本“掳掠我国财富的致命武器”，可以从非法性界定，从而充分保护谈判弱势的中国融资方的企业；另一种观点看来，对赌协议本身无非是一种私法上的财产自我估值，不存在非法性的障碍与判断，商业自愿风险自负，国际惯例自古亦然。其次，实践中，法院对待对赌协议的态度呢？经过一系列的案件，法院对待对赌协议发生了变化，2012年11月7日，最高人民法院在海富投资与甘肃世恒有色资源再利用有限公司对赌协议纠纷中明确：投资方与被投资企业对赌无效，但与被投资企业的股东对赌是合法的、可行的。 四、对赌协议的适用趋势 （一）对赌协议在资本市场中的适用趋势 在国内，对赌协议其实并没有完全被资本市场所认可，甚至可以说地位非常卑微，从各投行IPO的实例上看，证监会对于拟IPO上市公司的对赌协议是绝对禁止的,其理由主要是保证股权的清晰问题甚至是实际控制人的稳定。“新三板”相对于IPO宽松很多，其在一定程度上允许对赌协议的存在，股转公司和对于已挂牌公司的定向增资中包含的对赌协议，也在一定条件下允许存在。据了解，对赌协议被允许存在的前提条件为：1.对赌协议主体仅能是投资方（个人或者机构均可）与被投资企业的股东，而不能是挂牌主体，涉及可能损害挂牌主体的条款要清除；2.已存在的对赌协议，能在挂牌的同时解除责任和义务最好，不能解除的，中介机构需要分析、说明将对赌协议的背景、形式、主要条款可能引起的后果以及存在的风险。 在前述条件下的对赌协议，虽然在新三板被默认允许，国内投资者与企业之间的对赌协议相比于国外也温和得多，主要表现为：1. 慎用、少用、禁用对赌协议；2. 对对赌标的和补偿方式的选择倾向于“财务业绩”和“现金补偿”，国内民营企业家因传统观念和西方现代企业管理理念的不同，在选择“股份回购”、“管理层去向”这类可能威胁到企业控制权的补偿方式上，明显不会轻易松口，甚至因此放弃采用对赌协议融资。 笔者认为，资本市场素来残酷，对赌协议产生并得以大量应用必然有其优势性和合理性，应当被理性看待，而不是以阴谋论至上，全盘否定对赌协议。中国是从改革之后才慢慢转为市场经济，仅仅三十多年的发展时间，金融市场才具备雏形，可能尚未有足够肥沃的土壤将国外的资本工具、规则一一引入并适用，其中包括“对赌协议”，所以在这一时期，对“对赌协议”的是非争议不断实属正常。对对赌协议在资本市场的适用趋势，笔者持乐观态度，一是中国的企业信息信用公示平台已建立并逐步完善，若同时要求将对赌协议的背景、形式、主要条款以及潜在风险披露，若投资者也认可这样的协议，那么对赌协议就不应当被刻意禁止；二是中国的企业及其股东已渐渐意识到引入现代化企业管理理念的重要性，越来越多的企业重视职业经理人的价值，故而，当大多数企业家的意识被改变，经济市场朝越来越开放、越来越多样的发展趋势不可阻挡；三是无论从新三板率先放开注册制到提出设立战略新兴产业板，还是从各地对股改企业、上市企业的税收补贴、财政补贴政策等等都可以看出中国政府对资本市场的认可和大力扶持力度之大，“开弓没有回头箭”,这种支持力度在未来发展中只会增加权重而不会萎缩。 （二）对赌协议在资本市场外的适用趋势 对赌协议发展至今，不仅在资本市场中被运用娴熟，在资本外的民营企业也渐渐采用对赌方式完成投资行为，如笔者曾遇到一名客户咨询：其想投资40万元给一家企业一个鞋垫项目的生产、销售，要求该项目负责人需每年完成10万双鞋垫，如完成，则每年分配给其40%的利润，如未完成，则该项目负责人需返还给笔者客户60万元，这样是否可行？笔者所担心的正是：由于我国法律法规中缺乏对赌协议的相关规定，导致司法实践中难以对对赌协议效力进行准确认定，那么笔者客户所签订的投资协议是否有效？他的行为是否会被认定为“名为投资实为借贷”？针对这类问题，笔者认为非常值得考究，如果对赌标的、补偿方式合理的话，也许不仅能解决中小型民营企业目前融资难的问题，还能激励中小型企业积极向上发展。 最后，笔者希望立法者能够重视、认可市场已选择对赌协议的现状，理性看待对赌协议的利与弊，完善对赌协议的相关法律规定，充分利用法律引导对赌协议在资本市场中的走向，同时利用法律防范对赌协议可能带来的连锁风险。而作为律师行业一员，笔者希望有更多的同行对国家政策、经济走向保持敏感度，将有利于我们紧跟时代发展、把握更多发展机遇。 广证恒生证券研究所.2015新三板对赌协议大盘点.中国证券报新三板定增网， 马湘临.对赌协议这把双刃剑[J].社会科学报，第1346期（2）. 杨明赫，杜爽.创业投资至之对赌协议[J].现代商业，2010（8）. 李志起.“对赌协议”是个圈套[J].中国经济周刊，2008（46）. 陈外华.创业投资过程中的对赌协议及其法律问题探析[J].创新:深圳, 2009(3):26-29）. 宋瑾.对赌协议在我国投资实务中的应用[J].时代金融旬刊,2014(8):28-29. |
