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部分学者持此种观点。这种观点支持不动产登记本身是行政行为，同时赞成不动产物权权属争议、不动产登记基础争议属于民事争议，这方面与行政行为和行政诉讼说接近。但是观点又认为，应当对不动产纠纷中的行民审理机制予以整合，原因在于出于社会效果的考虑，包括简化诉讼、节约司法成本、方便诉民等等。其中，有的学者主张，当事人对于不动产权属有争议的，应直接通过民事诉讼途径解决；极少数情况下，如果登记行为对民事权益的实现产生影响，则应先通过行政诉讼解决不动产登记的效力问题，但是也应充分考虑其产生的民事法律效果。[6]有的学者主张，综合考虑司法既判力和行政行为效力的关系，考虑司法成本和诉讼经济以及法制的统一，应当尽力统一或协调不动产登记纠纷受理机制，设计的程序不能太复杂，尽量减少当事人的诉累，力求法律效果和社会效果的有机统一。[7]有的学者主张，行政、民事争议交叉案件审理机制的完善，首先需要法律对此予以明确规定，其次需要赋予法院、法官寻找新的路径的裁量权。[8]有的学者提出，应该强化立案职能，实现不动产登记案件的民事、行政附带诉讼和审判组织的固定化，充分运用协调和解机制，同时发挥变更登记与异议登记的效用。[9] 此次《物权法司法解释（一）》第1条可能出于维持一段时间来司法定例，特别是2010年有关司法解释的缘故，对于不动产登记纠纷基本上在理论上采纳了第二种学说即行政诉讼说，同时在技术上一定程序兼顾了第四种学说。即：在理论上，坚持认为不动产登记行为实质是行政行为，所以对之应该按照行政行为的机制来处理，发生登记纠纷也应该按照行政诉讼解决（上述第1条隐藏的更为基础的规范含义），只有与登记本身无关的不动产物权权属或者登记基础效力的争议，才允许纳入民事诉讼（第1条第一句的规范含义）；但是考虑到诉讼简化的需要，如果就不动产登记本身而提起的行政诉讼同时附带了前述两种情形的民事诉讼，那么，就前两种情形就不得再独立提起民事诉讼。 （二）上述观点的理论缺陷分析 我们注意到，上述四种学理观点的分歧都是基于不动产登记及其纠纷性质而展开的，除了第4种观点更多基于诉讼成本等技术考量之外，其他主要是围绕不动产登记性质发生分歧。可见，不动产登记性质问题的澄清是相关理论评价和相关制度设计选择的关键前提。 那么，不动产登记性质究竟应该如何认识呢？我们首先应该注意到，上述四种学说关于不动产登记的性质，虽然存在严重分歧，但存在一个重要的共同点，就是这种分歧基本上是在“一体两面”的意义上展开的：“一体”就是登记机关，“两面”是登记行为的两个属性。上述各种观点都暗含地认为，登记机关是登记行为的主体，而且是唯一主体，是为“一体”；同时，认为登记行为，本身兼具有行政行为和民事行为的两重外观属性，是为“两面”。所不同的是，各种观点各自从本质上试图论证，只应该接纳其中一面属性。其中，坚持行政行为论或行政诉讼论的学者认为，由于作为登记主体的登记机关本身属于公权力主体，或者说其具有“旨在服务公众而非谋求私利的公共部门”的身份，其为不动产登记活动属于履行公权力的活动，因而具有行政行为的本质，故应纳入行政诉讼范畴；坚持民事行为论或民事诉讼论的学者，本身并不否认登记主体为登记机关，甚至也不否认登记行为是登记机关进行公权力活动的结果，但认为其本质在于引起私法上的效力，所以虽然兼具行政行为和私法行为的性质，但本质上属于民事行为（还有一些变型的说法，比如登记行为属于有别于确认性行政行为的所谓“程序性行政行为”，或者说登记行为是具有民事意义的公示方法等等）。 但是，上述四种观点的“一体两面”的思维，其实存在某种重大缺憾。因为，就不动产登记体系来看，登记机关相关的登记活动，真实的结构其实是“两体两面”。首先，不动产登记应该存在管理登记和权利登记两个范畴，由此而言，登记机关具有两体的特点。我们上述观点，往往从物权法的不动产物权登记的角度出发，只看到权利登记的一个范畴，然而从宏观上的不动产登记整体结构来说，登记本身存在管理登记和权利登记的区分，登记机关因此自身存在主体及其功能的可区分性，在不同的领域、不同的登记事项、不同的登记程序中承担不同的主体身份和职责，其登记活动不是“一体一面”或者“一体两面”，而是“两体两面”，或为管理登记主体，或为权利登记主体，两者在功能、对象、事项、效果上都存在严格区分。也就是说，不动产登记包括两个在功能上根本区分的子体系，存在服务于国家管理功能、服务于当事人私权利益的两个登记领域，整体制度上区分为不动产管理登记（也称标识登记，主要体现在初始登记之中）和不动产权利登记（简称物权登记或权利登记，主要体现为物权变动登记）两个不同范畴。这两个登记范畴不仅指向不同的功能和登记事项，也要求不同的登记行为构成，遵循不同的登记程序或过程，还要产生不同的登记效果。 首先，对于不动产的管理登记来说，主要体现为服务于国家对于不动产管理利益（如规划、税收、监管等）的管理活动，重点为不动产标示登记或初始登记。在这里，登记的目的或功能是，保障国家对于不动产状况的了解和管理利益，包括帮助跟踪国土不动产动态、形成关于不动产的管理依据和策略、保障国土和不动产安全、帮助税收和其他管理利益的实现。登记的依据是，以法定的登记义务为发动基础，不动产标示登记是登记机关和不动产权利人的共同义务，必须进行登记，不动产权利人有义务申请登记，登记部门也可以依据职权登记。登记的事项是，一切与不动产标示有关的事项，它们属于必须登记事项。总之，登记机关在此范围，是不动产的管理登记机构，其旨在履行管理登记或标示登记职责，性质上属于履行国家管理职责的公权力者，因而其登记行为具有公共性，故为行政行为。 其次，对于不动产权利登记来说，则体现为对于当事人物权权属或者其变动的一种确认服务，是一种第三人公示确认机制，重点为不动产物权确认或变动登记，最活跃的是不动产物权交易登记。登记目的或功能是服务于物权人的物权确认或变动公示，保障当事人的物权的正式确认要求或已经发生主体变更的公示要求，旨在帮助当事人实现和维护物权。登记的基础是自愿，物权人权利本身包含这种行动资格，是其行使权能之自我发动。当事人并不负有申请登记的真正义务，但是当事人想要从法律形式上获得权属或者其变动的正式确认，则需要主动提起登记，在这种情况下，不动产登记成为物权人的一种私人的趋利选择。从这个意义上说，登记机关只是以法律赋予的地位和职责被动参与。从登记程序上说，权利登记由于属于当事人基于自愿的活动，所以在不动产权利变动登记中，采取共同申请主义，只在特定事项上，例如更正登记等方面允许登记机关依据职权自为。总之，不动产权利登记，更接近于当事人自己行为而不是登记机关的行为，在这里，登记机关主要作为公示机构或者说提供第三方确认机制的服务者而存在，它是应当事人共同申请，为物权或物权交易提供正式确认或公示服务而已，登记机关在过程中受理、审查和确认的行为，在功能上依附于当事人的法律行为及其登记活动。换言之，在不动产权利登记，当事人才是登记活动主体，当事人作为自愿登记者，共同提出登记申请、共同参与登记过程并且一致接受登记结果，构成登记主要要件和基本过程。 |
