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2014年，国务院为落实《物权法》的基本要求，统一不动产登记制度，出台《不动产登记暂行条例》（国务院令第656号），这是一部关于不动产登记制度的重要立法。该法直接把不动产登记界定为“是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为”（第2条），似乎显示了旨在确立不动产权利登记在当前不动产登记中的重心地位。但是遗憾的是，一方面，它不仅以国务院行政法规的面目出现，而且在基本立场上不自觉地维持了过去有关不动产登记属于行政管理活动的惯性思维，甚至把不动产权利登记很大程度纳入行政行为意识范畴；另一方面，上述界定本身又忽视了不动产权利登记和不动产管理登记的区分性，导致这部暂行条例未能在这种区分意义上对不动产权利登记的民事行为属性作出明确，因此在法律意识上与《物权法》第二章存在一定的鸿沟。 （三）我妻荣教授关于不动产登记区分的精彩阐述及其启示 我国以上学理和不动产登记法制发展之所以出现关于登记类型区划认识的含混性，主要在于我们长期以来对于不动产登记存在体系上和历史演化上的认识缺憾。我们的学理和立法观念上始终没有产生关于近代以来不动产登记应当区分管理登记（标示登记）和权利登记两个范畴以及应以后者为重心而认识的要求。对此，国外不动产登记制度相关著作，其实常有系统阐述，可惜，我国目前翻译的关于不动产登记的域外专门性著述很少。国内民法学界翻译了一些物权法专著，其中虽然也不少见到涉及不动产登记的阐述，但是鉴于其侧重物权研究的著作特点，很少会从总体上对不动产登记制度加以阐述，往往只着重于对物权紧密相关的不动产权利登记的概括或分析，而对于不动产管理登记或标示登记部分通常极为简略，有的甚至不提。有关物权法著述，甚至只冠以不动产物权登记章节名称，然后在该种不动产物权篇章下阐述不动产登记簿、登记程序、登记救济等。这就导致我国民法学界的研究者容易将不动产登记等同于不动产权利登记。 但是有一本比较法译著例外，就是日本著名民法学家我妻荣的《民法讲义 II新订物权法》。该书虽然为物权法领域著述，其对于不动产登记的阐述也是置于物权变动公示标题项下，但是却对于不动产登记制度本身进行了全面阐述和研究，其范围绝对不限于权利登记。我妻荣教授著述不仅涉及对所有登记的描述和分析，并且还特别强调，近代法以来不动产登记存在应当区分作为行政行为范畴的标识登记以及作为民事行为范畴的权利登记两个类型的明确意识以及以后者为重心的趋势。[10]77 按照我妻荣教授的归纳，不动产登记应该界定为“将一定事项记载于登记簿的行为”。注意这与我们在《不动产登记暂行条例》仅仅界定为“权利登记”是不同的。我妻荣教授指出，近代法以来，虽然在以权利登记为重心而发生转型，但是本身仍然包含由早期与土地账册或房屋账册这种纯粹体现国家不动产管理属性（隶属于国土管理、税收等需要）的要求发展而成的标示登记（明治35年不动产登记法修改实现了土地账册、房屋账册与登记簿的一元化），区分标示登记与权利登记两个部分，分别隶属于行政行为和民事行为（物权变动的公示确认）两个范畴。其中，标示登记作为国家对不动产管理功能的发挥，旨在帮助登记机构或国家确认每个不动产的同一性，将其客观存在的事实准确无误地标示于登记簿。日本自近代开始，这种标示登记是新产生的土地或者新建筑物时的所有人的法定义务（明治32年不动产登记法第80条、第93条），而且登记机关或登记官本身也可直接依据职权进行标示登记，避免登记盲区（第25条）。[10]79 标示登记主要体现在不动产总登记或不动产初始登记之中。标示登记的事项属于不动产的客观状态事项，就土地而言，包括土地的所在地、土地号数、土地种类、土地面积（第79条），就建筑而言，包括建筑物所在地、房屋号数、种类、构造、室内面积、有附属建筑时也要记载相同内容（第91条第1项）。这种情况可能也要登记所有人的姓名、住所，但是在于方便征税和明确所有权登记申请资格人（第100条第1项），本身不是权利登记，不具有作为权利变动的对抗效力。如果接下来权利人进行作为权利登记中保存登记的所有权登记，则应涂销标示登记中的所有人的标示。[10]82 近代法以来不动产登记核心是权利登记，包括保存登记和变更登记。权利登记被设定为民法确认或物权变动公示要件，采取了共同表意和利益相对的私法构造。在登记当事人层面，区分登记权利人和登记义务人为两造，以登记机关作为第三人而构建其型态。在登记的本质要素上，以共同申请主义为立足，原则上属于自愿登记，除非当事人申请，登记机关或登记官不得进行登记（第25条），但在申请登记的情况下登记机关不是无条件受理而是可以进行审查（合法审查、形式审查）。在权利登记中，登记行为是三方而成，当事人两造和登记机关，其中登记权利人（因登记而获得利益的人，如买受人、抵押权人）和登记义务人是登记行为真正的利益相对方，所以登记原则上采取共同申请主义（第26条）。也就是说，权利登记主要是以当事人利益相对的方式而呈现的，无论本登记、预告登记、假登记、更正登记、异议登记都具有权利登记活动的性质。 |
