当然推导：模式重构与疑惑解析[余文唐]_余文唐

余文唐

当然推导的规则类型总体上区分为举轻明重和举重明轻，这应该是学界的共识。然而，由于对当然推导的研究进路的不同，也就产生其规则内涵和适用场合的认识各异、疑窦丛生。比如从既定规范的法律后果上说，两规则的轻重相举只是包括处罚方面的“入罚”、“不罚”，还是也包括奖励方面的“入奖”或“不奖”？而从既定规范的规范类型上看，两规则所举的既定规范究竟只是包括命令性规范和禁止性规范，还是也包括授权性规范？诸如此类的问题，实际上涉及当然推导的基本模式，说明当然推导仍未形成统一模式。本文通过对前人的研究成果加以整合、充实，对当然推导的规则内涵和适用场合进行重新界定和模式重构。重构的总体进路为：综合考量既定规范的法律效果和规范类型，以既定规范是积极性规范还是消极性规范为根据区分举轻明重规则与举重明轻规则，并将奖励性的“入奖”和“不奖”、以及授权性规范纳入当然推导的重构模式，试图形成一种“全景式”的当然推导模式。而重构模式的期望目标是既要使得当然推导的规则内涵和适用场合更加严谨、全面和周延，又要具有司法实践“按图索骥”的操作简便性。

早在我国古代，就已有当然推导这种法律方法。虞舜时代的《尚书·舜点》记载：“宥过无大，刑故无小。”其含义就是：“不罚取法重的明文；处罚取法轻的明文。”及至唐代，该方法得以发扬光大。《唐六典》卷六《尚书刑部·刑部郎中》规定：“若正条不见者，其可出者，则举重以明轻；其可入者，则举轻以明重。”《唐律疏议》中的《名例律·断罪无正条》总第50条规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”该条疏议就“已杀”、“已伤”其亲尊长等是否当斩问题指出：“无已杀、已伤之文，如有杀、伤者，举始谋是轻，尚得死罪，杀及谋而已伤是重，明从皆斩之坐。”《名例律·十恶》总第6条疏议就子孙“厌魅”父祖是否属十恶之罪的问题答曰：“厌、诅虽复同文，理乃诅轻厌重。”“然祝诅是轻，尚入‘不孝’；明知厌魅是重，理入此条。”由此可见，我国古代的前述当然推导仅从刑事上的“入罪”、“出罪”两个方面，来阐释当然推导的规则内涵和适用场合的。从既定规范的类型上看，“入罪”适用于制裁性规范和积极性规范，“出罪”适用于宽恕性规范和消极性规范。

波兰学者齐姆宾斯基在《法律应用逻辑》一书中，将当然推导区分为“由强至弱”和“由弱到强”两种论证模式。“由强至弱”（以大推小，举重明轻）的论证规则为：“命令谁做得较多，也就是命令他做得较少”。具体地说就是：“如果我们承认立法者为造成某种状态制定了一个规范，要求规范承受人承担工作较多的义务，那么我们还必须承认还有另一个有效规范，即要求规范承受人在这方面承担工作较少的义务”。而“由弱至强”（以小推大，举轻明重）的论证规则是：“禁止谁做得较少，也就是禁止谁做的较多”。具体地说就是：“当立法者禁止那些违背他评价为好的行为时，他甚至会以更强烈的方式禁止与这种好的行为相违背的行为”。对于“由强至弱”和“由弱至强”两规则，齐氏所举的例子分别是：“如果某人有义务为城市供应农产品，他也同样有义务向本村的流动收购站供应农产品”；“如果禁止某人不照管病人，那么，在病人生命垂危时更得禁止他离开病人”。由此看来，齐氏的当然推导是从既定规范的适用类型来阐释的，即“由强至弱”论证适用于命令性规范，而“由弱至强”论证则适用于禁止性规定。

目前国内对于当然推导的规则内涵与适用场合的研究，尚处于众说纷纭、各执一耳的鼎立状态。其中较有代表性的阐述主要有：其一，裁判过程中针对一行为事实没有明确的但有相近的可比较的法律规定，如果该法律规定的后果是赋予权利或减免责任，则举重以明轻；如果法律规定的后果是课以义务或责任，则举轻以明重。其二，当然解释有两种样态：就某种行为是否被允许而言，采取的是举重以明轻的判断；就某种行为是否被禁止而言，采取的是举轻以明重的判断。其三，“举重以明轻”适用于自由行为场合，理由是性质严重的行为都被允许，那性质轻的行为更有作为的必要。“举轻以明重”适用于禁止性规范场合，理由为性质较轻的行为都被禁止，那么性质严重的更应被禁止。在这三种阐释中，第一种阐述沿用唐律的模式，从法律效果的适用内容上来阐述当然推导的规范适用类型，但在当然推导所适用的既定规范上已明确包括奖励性规范及宽恕性规范。二、三两种阐释进路与齐氏模式一样从规范的适用要求来阐述当然推导的规范适用类型，而在当然推导所适用的既定规范上则已扩及授权性规范，却没有涉及命令性规范。

基于前人的研究成果，笔者试图综合考量既定规范的法律效果和规范类型，对当然推导的规则内涵、适用场合予以重新界定和模式重构。重构模式的总体框架为：其一，举轻明重。既定规范为规定入罚（课以义务、追究责任）或入奖（予以奖励或宽恕）法律效果的积极性规范的，将与法定案型同质且行为后果比法定案型重（危害更大或贡献更巨、更需宽恕）的系争案型，适用既定规范予以入罚或入奖。其所适用的规范类型为积极性规范，包括：1、积极的制裁性规范，即规定入罚的规范；2、积极的奖励性规范，即规定入奖的规范；3、积极的命令性规范，即规定应当入罚或入奖的规范；4、积极的授权性规范（可以p），即规定可以入罚或入奖的规范。其二，举重明轻。既定规范为规定不罚（不课以义务或不追究责任）或不奖（不予奖励或不予宽恕）法律效果的消极性规范的，将与法定案型同质且行为后果比法定案型轻（危害更小或贡献更微、更不宽恕）的系争案型，适用既定规范予以不罚或不奖。其所适用的规范类型为消极性规范，包括消极的制裁性规范、消极的奖励性规范和消极的命令性规范、消极的授权性规范（可以不p）。