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把握上述重构模式，需要明确这么几对概念：一是积极性规范与消极性规范。这是根据法律规范规定法律效果的适用方向来划分的：前者为规定入罚或入奖的规范，后者为规定不罚或不奖的规范。二是制裁性规范与奖励性规范。这是根据法律规范规定法律效果的适用内容来划分的：前者为规定课以义务或追究责任的规范，后者为规定予以奖励或减免责任的规范。三是义务性规范与授权性规范。这是根据法律规范规定法律后果的适用要求来划分的：前者为规定应当适用或禁止适用法律效果的规范——应当适用的是命令性规范（应当p），禁止适用的是禁止性规范（禁止p）；后者为规定可以适用或可以不适用法律效果的规范——可以适用的是积极的授权性规范（可以P），可以不适用的是消极的授权性规范（可不P）。其中，“应当p”等值于“禁止不p”，“应当不p” 等值于“禁止p”。也就是说，命令性规范可用禁止性规范的方式来表达，这或许是有的论者未述及命令型当然推导的缘故之一。而“可以p”与“可不p”，既可能为不同的两个授权性规范，也可能是同一个授权性规范所包含的两方面的选择性内涵（可为p或可不p）。 （三）特点概括上述重构模式既考虑唐律以既定规范法律效果的积极适用与消极适用、又结合齐氏以既定规范的适用要求来区分当然推导的规范适用场合，同时吸取国内相关方面的研究成果，成为的当然推导模式的“集大成”。其特点可以概括为三个并举：其一，积极型当然推导与消极型当然推导并举。即从既定规范的适用方向上看，当然推导不仅适用于规定入罚或入奖的积极型规范，也适用于规定不罚或不奖的消极型规范。其二，制裁型当然推导与奖励型当然推导并举。即从既定规范的法律后果的适用内容上看，当然推导不仅适用于规定入罚或不罚的制裁性规范，也适用于规定入奖或不奖的奖励性规范（含宽恕性规范）。三是义务型当然推导与授权性当然推导并举。即从既定规范的适用要求上看，当然推导不仅适用于规定应罚、禁罚或应奖、不奖的义务性规范，也适用于规定可罚、可不罚或可奖、可不奖的授权性规范。与唐律式的制裁型当然推导和齐氏式的义务型当然推导相比较，这是一种“全景式”的当然推导模式。这种模式不仅使得当然推导的规则内涵和适用场合更加严谨、全面和周延，而且具有司法实践“按图索骥”的操作简便性。 三、疑惑解析（一）模式质疑对于前述重构模式，或许会有这样的疑问或质疑：当然推导是必然推导，而授权性规范的指示功能只具有选择性而不具确定性，基此既定规范为授权性规范的当然推导所推导出的结论也应不具确定性，因而授权性规范是否能够作为当然推导的既定规范值得商榷。这的确是个相当疑惑而扰神的问题，需要予以进一步探讨。在授权性规范法律效果适用上，学界对“可以p”与“可以不P”的逻辑关系争执已久：国内由吴家麟教授于其1983年主编出版的高校教材《法律逻辑学》一书中，提出“可以P”意味着“可以不P”的主张。之后黄士平、李茂武、喻中和魏治勋等学者分别阐述如下观点：1、“可以P”总意味着“可以不P”的观点在实践中行不通；2、无论在理论还是实践中“可以P”与“可以不P”必然同真；3、在私权利领域“可以P”意味着“可以不P”，在公权力领域“可以P”不能等同于“可以不P”；4、在法律规范命题中，“可以P”与“可以不P”之间的共通之处在于，它仅能反映公民对权利实施的不同方式具有同等价值的选择自由，而绝不意味着“可以P”与“可以不P”是对同一权利或者具有相同法律效果的权利的表述。 （二）法理探讨限于篇幅当然更有才学的限制，笔者在此不对“可以P”与“可以不P”的上述观点作出逐一的评述，只是结合本文论旨概要提出这样的看法：一方面，授权性规范的第一要义就是赋予规范运用者一定的选择权：“可以P”或者“可以不P”。这一要义不论是在私权利领域还是公权力领域，都是适用的。比如刑法规定犯罪分子有重大立功表现的可以减轻或者免除处罚，就不像对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚那样必须照办的刚性。法院对于重大立功表现的犯罪分子，虽然一般要考虑给予减轻或者免除处罚，但是根据案件的具体情况仍然有不予减轻或者免除处罚的裁量权。另一方面，在“可以P”与“可以不P”的选择权行使上，则存在私权利与公权力的区别或分野：私权利领域具有绝对的自由选择权，全凭私权力者的衡量和意志而决定；而公权力领域则只有相对的自由选择权，遵照授权性规范办理是原则，例外情形必须是特殊的客观事由而不能是主观恣意。也就是说，公权力领域的授权性规范，虽然理解上规范适用者仍有“可以P”或者“可以不P”的选择权，但在实践上这种选择权却被具体实务或案件的客观情形所消解。 （三）基本结论基上，可以对既定规范为授权性规范的当然推导作出结论性分析：首先需要明白，当然推导作为法律方法的一种，是在具体司法实务上的衡量运用，而非纯粹形式逻辑上的计算推演。两者的重要区别在于：纯粹形式逻辑上的计算推演是去内容化的思维方式，具体司法实务上的衡量运用是针对具体案件的客观情形的实践操作。其次需要明白，在确定系争案件是否纳入授权性规范进行当然推导时，作为既定规范的授权性规范的适用要求究竟是“可以P”还是“可以不P”，在法定案型与系争案型的“目光往还流转”过程中已经被确定。再次需要明白，“可以P”与“可以不P”在当然推导规则的适用类型不同：属于积极适用型的“可以P”所运用的规则是举轻明重规则，即既然行为后果更轻的法定案型就“可以P”，那么行为后果更重的系争案型更是“可以P”；而属于消极适用型的“可以不P”所适用的则是举重明轻规则，即既然行为后果更重的法定案型就“可以不P”，那么行为后果更轻的系争案型更是“可以不P”。最后需要明白，既然“可以P”与“可以不P”分别适用不同的当然推导规则，那么也就不再存在两者的随意选择问题。 （作者单位：福建省莆田市中级人民法院） 【作者简介】余文唐，第三届全国审判业务专家，福建莆田中院专家咨询员，“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”获得者。 【通讯方式】住址：福建省莆田市中级人民法院；邮编：351100；手机：13905940207；邮箱：[email protected].
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