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中华人民共和国最高人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）刑抗字第1号 抗诉机关中华人民共和国最高人民检察院。 原审被告人马乐，原博时基金管理有限公司博时精选股票证券投资基金经理。2013年8月21日被逮捕，2014年3月28日被取保候审。2014年10月20日因犯利用未公开信息交易罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年。现在深圳市福田区司法局接受社区矫正。 指定辩护人张青松，北京尚权律师事务所律师。 广东省深圳市中级人民法院审理深圳市人民检察院指控被告人马乐犯利用未公开信息交易罪一案，于2014年3月24日以（2014）深中法刑二初字第27号刑事判决，认定被告人马乐犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币1884万元；违法所得人民币18833374.74元依法予以追缴，上缴国库。宣判后，深圳市人民检察院以原判适用法律错误，量刑明显不当为由提出抗诉，广东省人民检察院支持抗诉。广东省高级人民法院经依法公开开庭审理，于2014年10月20日以（2014）粤高法刑二终字第137号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。裁判发生法律效力后，广东省人民检察院认为生效裁判确有错误，提请最高人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。最高人民检察院于2014年12月8日以高检审刑抗〔2014〕1号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院代理检察员张志强、罗曦出庭履行职务。原审被告人马乐及其辩护人张青松到庭参加诉讼。现已审理终结。 广东省深圳市中级人民法院一审认定，2011年3月9日至2013年5月30日期间，被告人马乐担任博时基金管理有限公司旗下的博时精选股票证券投资经理，全权负责投资基金投资股票市场，掌握了博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时间和交易数量等未公开信息。马乐在任职期间利用其掌控的上述未公开信息，从事与该信息相关的证券交易活动，操作自己控制的“金某”、“严某甲”、“严某乙”三个股票账户，通过临时购买的不记名神州行电话卡下单，先于（1-5个交易日）、同期或稍晚于（1-2个交易日）其管理的“博时精选”基金账户买卖相同股票76只，累计成交金额人民币10.5亿余元，非法获利人民币18833374.74元。2013年7月17日，马乐主动到深圳市公安局投案。 上述事实，有博时精选股票交易流水账单,金某、严某甲、严某乙三人的证券账户交易流水账单，金某、严某甲、严某乙账户情况说明及开户资料，博时基金管理公司人事调整通知，关于基金经理注册通知，基金经理授权表，博时基金管理公司出具的《关于博时精选基金投资指令下达人的说明》，博时精选基金投资指令记录，中国证券监督管理委员会出具的《马乐利用未公开信息交易案案情说明》、《关于马乐涉嫌利用未公开信息交易案有关问题的认定函》，中国证券监督管理委员会深圳监管局出具的《关于马乐涉嫌利用未公开信息交易股票案情况的函》、《马乐涉嫌利用未公开信息交易股票案案件调查终结报告》，协助冻结财产通知书，马乐书写的《关于主动退缴非法所得的申请书》，深圳市公安局经济犯罪侦查局出具的《投案经过》和《马乐投案自首的认定》，李某某的《员工入职表》，马乐出差记录等书证,证人金某、严某甲、严某乙、李某某、曹某等人的证言及被告人马乐的供述等证据证实。 广东省深圳市中级人民法院认为，被告人马乐作为基金管理公司从业人员，利用其职务便利所获取的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重，其行为已构成利用未公开信息交易罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。但刑法中并未对利用未公开信息交易罪规定“情节特别严重”的情形，因此，依法只能认定马乐的行为属于“情节严重”。马乐具有自动投案的情节，且到案之后能如实供述其所犯罪行，是自首，依法可以从轻处罚。马乐认罪态度良好，其违法所得能从扣押冻结的财产中全额返还，判处的罚金亦能全额缴纳，确有悔罪表现，另经深圳市福田区司法局社区矫正和安置帮教科调查评估，对马乐宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第四款、第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马乐犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币1884万元；二、违法所得人民币18833374.74元依法予以追缴，上缴国库。 一审宣判后，广东省深圳市人民检察院抗诉提出，被告人马乐的行为应认定为犯罪情节特别严重，依照“情节特别严重”的量刑档次处罚；马乐的行为不属于退赃，应当认定为被司法机关追赃。一审判决适用法律错误，量刑明显不当，应当依法改判。 广东省人民检察院支持抗诉认为，刑法第一百八十条第一款规定的内幕交易、泄露内幕信息罪存在“情节严重”和“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次，该条第四款规定，利用未公开信息交易情节严重的，依照第一款的规定处罚。从刑法设置上来说，同一法条的不同款项在处罚上应该有一个协调性，这种处罚的参照不可能只是部分参照，应该是全部参照。本案中，马乐的证券交易成交额为10.5亿余元，获利1800多万元，应认定其犯罪“情节特别严重”，一审判决认定其犯罪“情节严重”，属于认定情节错误，应予纠正。马乐有自首情节，且积极退赃，一审对其作出判三缓五的处罚，基本符合法定的量刑幅度。 广东省高级人民法院二审查明的事实和采信的证据与一审相同。 广东省高级人民法院认为，刑法第一百八十条第四款规定，证券交易所、期货交易所等金融机构从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用未公开信息交易，情节严重的，依照第一款的规定处罚，该条款并未对利用未公开信息交易罪规定有“情节特别严重”情形；而根据第一百八十条第一款的规定，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，故本案马乐利用未公开信息，非法交易股票76只，累计成交金额人民币10.5亿余元，从中获利人民币1883万余元，属于犯罪情节严重，应在该量刑幅度内判处刑罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第四款、第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。 |
