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河南省新安县人民法院 民 事 判 决 书 （2014）新民初重字第3号 原告：赵电锁，男，汉族，1957年9月26日出生。 委托代理人：王晓勇，男，汉族，1963年10月22日生。 被告：中建七局安装工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水区北环路72号。 法定代表人：魏肖琦，该公司总经理。 委托代理人：李建国，河南凯仁律师事务所律师。 委托代理人：李大勇，该公司职工。 追加第三人：洛阳香江万基铝业有限公司。住所地：洛阳新安县万基工业园。 法定代表人：王江，该公司董事长。 委托代理人：邵元伯，该公司职员。 委托代理人：何兴乐，该公司职员。 原告赵电锁与被告中建七局安装工程有限公司（以下简称中建七局）、第三人洛阳香江万基铝业有限公司（以下简称香江万基）为建设工程合同纠纷一案，本院于2010年9月28日作出（2010）新民初字第46号民事判决，中建七局不服，提出上诉。洛阳市中级人民法院于2012年2月20日作出（2011）洛民终字第741号民事判决。发生法律效力后，中建七局仍不服，向洛阳市中级人民法院申请再审。该院于2013年6月18日作出（2013）洛民申字第31号民事裁定，再审本案。2013年12月13日，又作出（2013）洛民再字第77号民事裁定，将本案发回本院重审。本院受理后依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵电锁及其委托代理人王晓勇，被告中建七局委托代理人李建国和李大勇，第三人香江万基委托代理人邵元伯、何兴乐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2005年12月29日，第三人洛阳香江万基与被告中建七局签订编号为XWL-B-2005-088的建筑施工合同以及编号为XWL-B-2005-088-01的补充合同。合同签订后，我和被告中建七局于2006年3月8日签订协议：约定以被告中建七局和第三人香江万基签订的建筑工程施工合同以及补充合同为基础，被告中建七局将承包香江万基的煤气站工程的土建施工部分由我组织施工。我依约完成了工程，也通过了竣工验收。工程竣工验收后，我与被告依据2008年1月5日所确认的工程审价核对确认单确认工程造价为6083197元，加上我为被告所承建的零星工程包括煤气站办公室采暖造价14903元，办公楼给排水造价5459元，办公楼电气16995元，以及被告安装队在安装过程中使用原告提供电源供电所产生的电费20000余元，共计6140554元。除去已经支付的工程款1807035元、材料款2168247元和管理费以及其他费用399136元，还剩余1766136元未付。经多次催讨，被告一直不予支付。依合同约定，若被告不按照约定支付工程款，则应当按照同期银行贷款利率支付逾期利息作为违约金，截止起诉时利息共计213746元，现在增加利息55660元，请求判令被告支付我工程款及违约金共计2035542元，本案的一切诉讼费用均由被告承担。 被告中建七局辩称：原告提交的欠款证据《工程审价核对确认单》没有原件系伪造，欠款事实不成立，应当依法驳回原告的诉讼请求。工程价款应当依据新安县法院委托的鉴定数额5317560.41元作为我公司付款依据，同时应当扣除已支付的工程款1807035元，扣除已支付的材料款2168247元，扣除6.5%管理费345641.43元，扣除代缴税款183455.83元，扣除钢结构应付款207008.66元，应当支付数额为606172.49元。原告借用资质承包工程，是造成本案合同无效的过错方，我公司不应当再承担支付违约利息的过错责任。需要说明的是，新安县法院委托鉴定时，我公司曾书面通知原告赵电锁参加，但原告赵电锁放弃了，如果原告既说不出鉴定内容有何不当之处，又不认可，我们要求驳回其诉讼请求。 第三人香江万基述称：本案所涉及违法分包工程是园博三公司、李百川和李文清干的，因此本案严重存在错列当事人情况，所以法院应当依法驳回原告起诉。我公司对本案被告及相关实际施工人不应承担任何责任。我公司将工程承包给有合法资质的被告，但其擅自把工程分包给其他人，责任不在我公司。被告向我公司交付了相关资料，后又对我公司的造价结果产生异议，因此在新安县人民法院（2010）新民初字第910号民事案件审理中，中建七局和我公司均同意该院对争议造价进行鉴定，鉴定过程合法，结果真实有效，鉴定结果得出后我公司和被告依约参加法院调解，后达成的调解结果被该院确认。综上，请求法院以本案证据证明的事实公正判决。 经审理查明：2005年12月29日，第三人香江万基（发包人）与被告中建七局（承包人）签订了编号为XWL-B-2008-088号建设工程施工合同和编号为XWL-B-2008-088-01的补充合同，该两份合同还包括6个附件合同，主要包括附件1香江万基一期总平面图和相应的施工图；附件2承包人承揽工程项目一览表；附件3乙供设备及材料表；附件4煤气站建筑和装饰工程计价方式与付款方式；附件5设备材料采购及工业与民用安装、调试计价及付款方式；附件6工程质量保修书；合同约定工程承包范围为：香江万基煤气站交钥匙工程，包括工程设计、设备材料采购、工业与民用安装、建筑装饰工程施工、相关配套设施施工。合同33.3条款约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同双方在合同上加盖了本单位的公章，被告方项目经理成恒新在合同上签名确认。补充合同第10条第2款约定，经发包人同意后，承包人可将部分专业工程分包给第三方，承包人与分包单位签订分包合同后，即将分包合同副本送交发包人并报监理机构备查，当分包合同与本合同发生抵触时，以本合同为准。补充合同第14条第1款约定承包工程竣工验收合格后三十日内，承包人应向发包人报送合格的结算资料，发包人应当在接到承包人合格的结算资料后审定工程结算总价。合同16.4约定发包人不按照合同约定期限支付工程款的，每逾期一天，按照中国人民银行同期同类贷款利息标准支付违约金，乙方在逾期付款期间不得停工。合同签订后，被告中建七局将合同约定的香江万基煤气站项目土建工程分包给洛阳园博第三分公司（以下简称园博三公司）。2006年3月1日，原告赵电锁以园博三分公司的名义和被告中建七局签订了一份工程施工承包责任书，承包书显示：发包方为被告中建七局，承包方为园博三分公司。工程名称为香江万基煤气站土建工程，承包方式及范围为工程总承包。责任书第4条第2款显示：工程验收合格后，承包方应尽快将工程结算资料提交业主方，及时督促业主，并积极配合，在最短时间内完成工程结算，双方签章确认，对业主提出需经工程审计部门审计的结算，承包方应积极主动配合和沟通，力争获得最大经济效益。责任书还显示：关于资金管理及双方的责任在执行合同过程中我公司授权香江万基煤气站项目部与承包方协商处理。被告中建七局和园博三分公司各自加盖了本单位的公章，成恒新和原告赵电锁在责任书上签名确认。2006年3月8日，被告中建七局香江万基煤气站项目部负责人成恒新与原告赵电锁签订了协议书：中建七局与香江万基签订的合同是本协议的依据，与本协议具有同等法律效力。赵电锁必须严格执行中建七局与香江万基签订的有关土建施工内容与质量标准和工期要求。所作预算应以中建七局与香江万基签订的有关预算标准进行编制。经香江万基审定后的土建总造价款为基数标准（包含钢材、水泥款）。甲方从总造价款中提出6.5﹪作为工程施工管理费，并另扣除工程税费及工程验收费。合同签订后，原告赵电锁按照合同约定，完成了煤气站土建工程的施工，经中建七局和香江万基检验，均符合合同约定的质量标准，验收合格。 原告赵电锁承认被告中建七局已经支付工程款1807035元，材料款2168247元。关于其承建的零星工程包括煤气站办公室采暖造价14903元，办公楼给排水造价5459元，办公楼电气造价16995元，原告向法庭提交工程预算书没有加盖被告中建七局和第三人香江万基的公章，也没有被告或第三人香江万基授权人员的签名。关于被告中建七局安装队使用原告赵电锁提供的电源以及其垫付的电费10902元，水费696元，原告赵电锁提交的两张收据上均没有加盖被告中建七局的公章。 另查明，园博三分公司授权同意原告赵电锁以其名义与被告中建七局承建香江万基煤气站土建项目，该工程由原告赵电锁自行出资及施工，工程款由其自行追要，归其个人所有。 同时查明，原告赵电锁提供的香江煤气站工程价款证据是上海同济咨询有限公司出具的《工程审价核对确认单》，该证据显示工程价款暂定价为：6083197.05元。但该单为复印件，建设单位一栏没有第三人香江万基的签章。施工单位一栏代表人“成恒新”的签名系李百川所签。制单时间为2008年1月5日，核对日期却为2008年12月15-31日。上海同济工程咨询有限公司对该单作为最终的工程价款决算单不予认可。 另经本院调查核实，上海同济工程咨询有限公司在没有作出造价决算书之前，香江万基已经与其解除委托鉴定合同。2011年9月27日，中建七局在二审审理期间又因该笔工程款起诉香江万基，在审理中香江万基申请对煤气站土建工程进行工程造价评估，经本院委托洛阳天诚会计师事务所对XWL-B-2005-088号合同项下的煤气站工程造价鉴定为5317560.41元，中建七局和香江万基对此结论均予以认可。在鉴定过程中，被告中建七局以邮件形式通知赵电锁与洛阳天诚会计师事务所联系核算，但赵电锁均未回应。2011年11月22日，本院作出（2010）新民初字第910号民事调解书，该调解书已生效，且于2012年1月18日履行完毕。 原告赵电锁、被告中建七局及第三人香江万基均认为洛阳天诚会计师事务所对XWL-B-2005-088号合同项下的煤气站工程的造价鉴定所依据的工程结算资料和上海同济工程咨询有限公司作出的《工程审价核对确认单》依据的工程资料一致，系同一工程标的物。其三方均表示不申请重新鉴定。 关于被告中建七局提出的煤气站主体工程中钢结构施工问题，庭审中李百川称该钢结构工程系原告赵电锁分包其施工的，工程款由赵电锁支付。 洛阳中级人民法院作出（2011）洛民终字第741号民事判决发生法律效力后，现已于2013年4月8日执行完毕。 本院认为：原告赵电锁借用建筑企业园博三分公司的资质与被告中建七局订立的施工合同，未经建设单位第三人香江万基同意。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因此，原告赵电锁与被告中建七局订立的施工合同应为无效合同。但该建筑工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告赵电锁提供工程款证据为上海同济工程咨询有限公司《工程审价核对确认单》，因该确认单不是工程价款决算单，且第三人香江万基及被告中建七局对该证据均不认可。故本院对该证据不予采信。 第三人香江万基提交的工程造价鉴定书系经本院依法定程序委托洛阳天诚会计师事务所作出的，被告中建七局和第三人香江万基均认可，该鉴定结论已经本院发生法律效力的（2010）新民初字第910号民事调解书所确认，故对第三人香江万基主张称应以该鉴定结论作为本案工程造价的证据，本院予以采信。原告赵电锁认可收到被告中建七局工程款1807035元，另扣除材料款2168247元以及管理费和税费529097.26元，被告中建七局尚欠原告赵电锁工程款813181.15元。 关于原告赵电锁提出的其承建的零星工程包括煤气站办公室采暖造价14903元，办公楼给排水造价5459元，办公楼电气造价16995元，原告向法庭提交的工程预算书没有加盖被告中建七局和第三人香江万基的公章，也没有被告中建七局或第三人香江万基授权人员的签名，被告及第三人庭审中也不予认可，故对该请求数额本院不予支持。关于被告中建七局安装队使用原告赵电锁提供的电源，原告垫付的电费10902元、水费696元，被告中建七局不认同，且原告赵电锁提交的两张收据上均没有加盖被告中建七局的公章。故对此数额本院不予支持。 关于被告中建七局提出的煤气站中钢结构工程系其另行发包他人施工的，应从给付原告赵电锁的工程款中扣除207008.66元的抗辩理由。因其未提供证据予以佐证，故本院不予支持。 关于迟延支付利息问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因原、被告双方对欠付工程价款利息标准没有明确约定，故参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为宜。该利息可从原告赵电锁起诉之日（即从2009年11月23日）算起至该工程款履行完毕之日（本院于2012年6月4日冻结、扣划中建七局在金融机构的款项）止，共计为121907.47元。以上合计总额为935088.62元。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、限被告中建七局安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告赵电锁工程款及利息共计935088.62元（已实际履行完毕）。 二、驳回原告赵电锁其他诉讼请求。 本案受理费23791.5元，由原告赵电锁承担14274.9元，被告中建七局承担9516.6元。 如不服本判决，可以判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。 审 判 长 吕 洪 审 判 员 陈 赣 审 判 员 党 育 二〇一四年九月二十三日 书 记 员 杨 勇 |
