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河南省安阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）安中民一终字第1901号 上诉人（原审原告）郭卫星，男，汉族。 委托代理人卢桂星，男，汉族。 委托代理人刘健康，北京市振邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）河南广隆建设集团隆都建筑有限责任公司，住所地滑县道口镇桥东路13号。 法定代表人马凤雨，该公司董事长。 委托代理人郭保江、刘振兴，河南卓誉律师事务所律师。 上诉人郭卫星因与上诉人河南广隆建设集团隆都建筑有限责任公司（以下简称隆都建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2013）滑民初重字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2007年12月10日，郭卫星在不具备劳务分包资质的情况下与隆都建筑公司签订了《津兰名郡工程协议》，由郭卫星承包津兰名郡小区的29号、30号住宅楼的主体砖混结构装修工程，合同约定：“开工日期为2007年12月9日，竣工日期为2008年7月19日；工程价款每平方米157元，地下室、阳台按1／2面积计算，除外部分按图纸实际面积计算；承包方式为大清包、人工费承包及部分材料承包工具费、机械费及工程用设备工具承包；如因甲方或设计变更原因，单次变更人工费不超过5000元，不另行计算人工费。如因变更人工费超出5000元按预算工日计算。”2009年1月17日，郭卫星出具了一份《情况说明》，载明：本人郭卫星对所承建隆都建筑公司的29#、30#楼大清包工程，就此做以下承诺：1、隆都建筑公司按合同约定，支付我工程款，本人确保工人工资的支付，所欠工人工资由我承担，与隆都公司无关。2、本人有独立资格订购的清包范围内的材料和租赁机械（如木板钉、铁丝、铁钉、塔吊租赁费、龙门架租赁费、脚手架、租赁费等），此费用由本人担付，所欠款项均由本人承担，与贵公司无关。协议签订后，郭卫星完成了津兰名郡小区的29号、30号住宅楼的建设。2009年4月14日，工程经验收合格并交付使用。2009年11月17日，经双方结算确认：工程总面积为8619.92平方米，工程变更费用11839元，应扣除款项合计58426元……，隆都建筑公司共应支付给郭卫星工程款1306740元，扣除以前陆续支付的1199736元，隆都建筑公司当天又将下余款项107004元付清。郭卫星要求隆都建筑公司返还罚款84350元及隆都建筑公司辩称郭卫星诉讼请求已超过法定的诉讼时效，均未提供充分有效证据。另查明，在审理过程中，由郭卫星提出申请，在郭卫星与隆都建筑公司未能达成一致意见的情况下，原审法院委托河南四方工程造价咨询有限公司对滑县新区津兰名郡小区的29号、30号住宅楼工程造价进行了鉴定，鉴定意见为：1、滑县新区津兰名郡29#、30#住宅楼已完工程建筑面积为9651.60平方米；2、滑县新区津兰名郡29#、30#宅楼已完工程按以实结算方式，鉴定造价（不含材料费）为：2499724.94元，其中29#为1249862.47元，30#为1249862.47元；该已完工程按合同结算方式，鉴定工程造价为：1515301.20元。郭卫星支出鉴定费34800元。对该司法鉴定意见，郭卫星无异议，隆都建筑公司提出异议，认为：1、双方合同为一次性包死，约定了固定价，鉴定按以实结算方式没有任何依据；2、鉴定面积有些偏大；3、应核减项目，报告中未扣除费用；4、隆都建筑公司施工项目，报告中未扣除费用；5、地下室应按半面积计算、6、延误工期的罚款，报告中未扣除费用。2013年10月21日，安阳市隆都建筑有限责任公司的名称变更为河南广隆建设集团隆都建筑有限责任公司。 原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，隆都建筑公司将涉案工程转包给没有相应的资质的郭卫星，故郭卫星与隆都建筑公司签订的《津兰名郡工程协议》应为无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠的案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，双方协议中已约定为一次包死，实行固定价即每平方米157元结算，河南四方的司法鉴定意见按以实结算方式没有法律依据，其以实结算的意见，不予采信。该司法鉴定意见中关于实际完工面积的鉴定意见，予以采信，故郭卫星主张2009年1月17日在《情况说明》及相关的结算表上的承诺和签名为无效，理由正当，予以支持。郭卫星承建的工程双方结算面积为8619.92平方米，实际完工面积（鉴定面积）为9651.60平方米，隆都建筑公司给郭卫星少计算1031.68平方米，按照双方签订的合同约定每平方米157元计算，隆都建筑公司应再支付工程款161973.76元。郭卫星的其他请求，证据不足，理由不当，不予支持。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、五十八条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十二条之规定，判决：一、郭卫星与被告河南广隆建设集团隆都建筑有限责任公司于2007年12月10日签订的《津兰名郡工程协议》无效；二、郭卫星于2009年1月17日在《情况说明》及相关的结算表上的承诺和签名无效；三、被告河南广隆建设集团隆都建筑有限责任公司于本判决生效后十日内给付郭卫星工程款人民币161973.76元；四、驳回郭卫星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21881元，鉴定费34800元计56681元，由郭卫星与被告河南广隆建设集团隆都建筑有限责任公司各承担28340.5元。 上诉人郭卫星不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定“隆都建筑公司支付郭卫星工程款1306740元，郭卫星要求返还罚款84350元未提供充分有效证据”错误。郭卫星提供的证据充分证明隆都建筑公司支付郭卫星工程款1115386元，且乱扣郭卫星各种罚款84350元，原审判决也查明隆都建筑公司扣除款项合计58426元。即使按隆都建筑公司称已支付工程款1306740元，按本案实际合同造价1515301.20元计算，隆都公司也尚欠郭卫星工程款208561.2元，原审判决给付工程款161973.76元错误。2、原审判决适用法律错误。郭卫星要求参照工程造价鉴定支付工程价款符合《合同法》第五十八条、《建设工程质量管理条例》第十条的规定。原审判决适用施工合同司法解释第二条错误，建设工程施工合同无效，只有承包人请求参照合同约定支付工程价款，该约定在计算工程价款时才具有参照意义，而当承包人请求参照建设工程造价鉴定支付工程价款时，合同约定的工程价款就不具有参照意义。同时，根据工程鉴定书，按合同约定造价仅为据实结算造价249万元的60%，如按合同约定结算工程款，郭卫星连成本都收不回来。原审判决适用施工合同司法解释第十六条、第二十二条错误。本案施工合同因违反法律强制性规定而无效，关于工程价款的约定也就无效，不能按合同约定处理纠纷，否则会导致合同虽无效却按约定有效处理的情况。施工合同无效时，工程价款结算应适用该解释第二条或合同法第五十八条的规定。3、原审判决遗漏郭卫星的诉讼请求。郭卫星的第4项诉讼请求是要求支付人工费、垫资款及利息，原审判决对利息只字未提，遗漏了该项诉讼请求。自2009年4月24日竣工验收合格交付使用到判决生效约2014年10月24日为66个月，依法按中国人民银行7厘利率利息，138338.94元工程施工量成本每月利息为9690.37元，上诉请求利息增加为639564.19元。补充上诉理由郭卫星与隆都建筑公司之间的工程量有变化，根据合同约定隆都建筑公司负担的工程中钢筋制作与实际不符，实际是郭卫星承包的。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，遗漏当事人诉讼请求。请求依法撤销原审判决第三项、第四项；隆都建筑公司支付郭卫星工程款及利息2023903.13元，并返还罚款84350元。 隆都建筑公司答辩称：1、隆都建筑公司提交的证据充分证明已支付相应工程价款，依约定早已结算完毕。2、郭卫星对法律理解错误，原审判决适用法律正确。根据《合同法》规定，合同被认定无效后，双方因该合同取得的财产，应当相互返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。因建设工程合同具有特殊性，只能采用折价补偿的方式。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对工程价款的约定系其真实意思表示，即使合同被认定为无效，只要工程质量合格，那么价款便符合当事人的合同预期，要参照合同约定结算工程价款。司法实践中也是这样实行的。3、原审判决没有遗漏郭卫星的诉讼请求，双方没有约定利息，郭卫星也没有提供任何有效证据，原审法院对其主张不予支持正确。 上诉人隆都公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决适用《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关法律规定正确，但对实际完工面积的鉴定意见予以采信，并按该面积计算价款错误。郭卫星在合同履行、结算过程及诉状中，对工程面积没有提异议，只是对工程的造价提出鉴定，原审判决采用实际完工面积的鉴定意见错误。原河南国方工程造价咨询有限公司关于涉案工程实际面积的鉴定计算方式错误，依据《建筑面积计算规则》等相关规定，地下室层高不超过2.2米的，应按二分之一计算，原鉴定意见滑按规定计算，导致结果偏差一千余平方米，且双方也约定地下室面积按二分之一计算。2、原审法院认定郭卫星2009年1月17日在《情况说明》及相关的结算表上的承诺和签名无效错误，这些手续发生在合同履行及结算过程中，是郭卫星真实意思表示，行为有效，郭卫星行使撤销权超过法定期间。3、原审判决关于诉讼费、鉴定费的计算方式错误，让双方各承担一半没有法律依据。请求撤销原审判决第二项、第三项，改判隆都建筑公司不承担责任。 郭卫星答辩称：1、原审判决第二项是确认从合同无效。隆都公司中标造价成本每平方米628元，建材与大清包的比例是60%与40%，隆都公司应支付建材每平方米376.8元，大清包施工款第平方米251.2元，司法鉴定结论中郭卫星施工量大清包款每平方米259元，符合中标造价每平方米628元中大清包造价比例每平方米251.2元；无效合同双方约定价每平方米157元，低于中标造价、施工量鉴定造价的成本250多元的一倍，形成隆都公司实际支付1115386元，鉴定证据证明郭卫星施工成本2499724元的欺诈合同无效的事实。原审判决第三项判令隆都公司支付郭卫星16万元，原审法院批准该案郭卫星施工量鉴定，是《民事诉讼法》规定的程序，原审法院组织双方签字认定鉴定机构、勘查工程现场、作出鉴定初步意见、双方提出异议、原审法院组织四方参加听证会、作出异议答复和补充鉴定意见、双方签收鉴定报告的鉴定程序后，在中级法院内函指导下，错误认为鉴定结论没有依据，判决不支付郭卫星赊欠的施工成本138万元错误。2、隆都公司上诉主张原审判决适用法律错误，郭卫星认为适用《合同法》第五十二条第（五）项，施工合同司法解释第一条正确，原审法院背离了其他适用的法律规定。3、原合同无效从合同也无效是法定原则。隆都公司明知该发包合同无效，当初应该遵守法律发包给有资质企业承建，何必坑害无资质的个人郭卫星。隆都公司应该支付中标造价每平方米628元，原审判决不予支付错误。双方签订合同都存在真实意思，进入司法程序必须分有效和无效，原审判决认定司法鉴定无依据致使隆都公司欺诈郭卫星施工成本138万元变成合法，极端错误应予纠正。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，郭卫星主张原审判决认定其要求返还罚款84350元未提供充分有效证据错误，在本院审理过程中，郭卫星未能说明该84350元所包含的全部项目及具体数额并提交相应证据予以证实，故对该项主张，本院不予支持。郭卫星主张其第四项诉讼请求是要求支付人工费、垫资款及利息，原审判决对利息未审理，遗漏了该项诉讼请求，因郭卫星在提起诉讼时第四项诉讼请求中并未包含利息，原审判决不存在遗漏郭卫星诉讼请求的情形，故对郭卫星的该项主张，本院不予支持。隆都建筑公司主张原审判决采用实际完工面积的鉴定意见并按该面积计算价款错误，因该建筑面积系由原审法院安排下依据三方现场勘测结果，按照《建筑面积计算规范》计算所得，原审法院予以采信并无不当。郭卫得、隆都建筑公司主张原审判决适用法律错误，不能成立，本院不予支持。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定，原审判决根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，符合规定，隆都建筑公司主张原审判决关于诉讼费、鉴定费的计算方式错误，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24540元，由上诉人郭卫星负担21000元，上诉人河南广隆建设集团隆都建筑有限责任公司负担3540元。 本判决为终审判决。 审判长 赵红艳 审判员 张国伟 审判员 田 峥 二〇一四年十月十五日 书记员 张 桢 |
